Постанова 4855 № 640/16054/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/16054/19 Суддя першої інстанції: Арсірій Р.О. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03 березня 2020 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді - Пилипенко О.Є. суддів - Беспалова О.О. та Черпіцької Л.Т., при секретарі - Кузик О.С., за участю: представника позивача: - Безродної О.В., представника відповідача: - Зубенко М.О, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» про визнання протиправним та скасування рішення, - В С Т А Н О В И Л А : У серпні 2019 року позивач - Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10108-р/пк-пз від 25.07.2019 щодо зобов`язання Комунальної установи «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення, якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-06-24-002353-а з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині рішення. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю. Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права. 24 лютого 2020 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 6952, на адресу суду апеляційної інстанції надійшов відзив від Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради, відповідно до змісту якого, позивач вважає рішення суду законним та обґрунтованим, а вимоги апеляційної скарги - безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням прав Замовника на включення до Тендерної документації іншої інформації, що стосується предмета закупівлі, враховуючи, що вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі, з урахуванням того, що доводи третьої особи у цій частині, викладені у скарзі, зводяться фактично до неможливості, в рамках своєї господарської діяльності, забезпечення ТОВ «Дім медицини» автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а також пов`язані з намірами останнього щодо участі у інших закупівлях, рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10108-р/пк-пз від 25.07.2019 року є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне. Як вбачається із матеріалів справи, 25.07.2019 року постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «Дім Медицини» (за текстом - Скаржник), щодо порушень Комунальною установою «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» Закону України «Про публічні закупівлі», встановила порушення порядку проведення Процедури закупівлі, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-06-24-002353-а «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», у зв`язку із чим прийнято рішення № 10108-р/пк-пз . Згідно резолютивної частини Рішення постановлено про зобов`язання Комунальної установи «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» (в подальшому - Замовник) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-24-002353-а, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині такого рішення. Як відмічає позивач, у рішенні зазначено, по-перше, що Замовник не довів і документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а тому встановивши додатковий критерій оцінки, останній порушив вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». По-друге, відмічено, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умови, викладеної у п. 9 додатку № 3 тендерної документації, чим встановлено дискримінаційні вимоги до учасників, що не відповідає ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, на переконання позивача, відповідні висновки АМК України є необґрунтованими, а рішення не містить чітких підстав та належного його обґрунтування, що й стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом. Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Згідно із статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 вказаного Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Частиною першою статті 22 Закону №922-VIII, встановлено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 вказаного Закону, Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Так, відповідно до частини першої статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Відповідно до статті 16 Закону №922-VII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Згідно абзаців 1 частини першої та четвертої статті 28 Закону №922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. Частиною першої статті 30 Закону №922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації. У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію. Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Відповідно до приписів статті 18 Закону №922-VIII, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Колегія суддів звертає увагу, що ст.. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до сталі 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Як вбачається із матеріалів справи на веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-002353-a (відкритого у вільному доступі інтернет) слідує інформація про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Код предмета закупівлі - ДК 021:2015: 85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», номер оголошення UA-2019-06-24-002353-а. 05.07.2019 року, третьою особою подано до АМК України скаргу, в якій ТОВ «Дім Медицини» просило зобов`язати Замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. У означеній скарзі ТОВ «Дім Медицини» зазначено, що: «Пунктом 1 розділу V Тендерної документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - вага пацієнта. Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання і складає: - за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%; - за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%; - за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 10%. Також приводиться формула розрахунку приведеної ціни. Тобто приведена ціна і можливість перемоги у закупівлі неправомірно і безпідставно поставлена в залежність від «вантажопідйомності» обладнання. Суб`єкт оскарження вважає таку умову Тендерної документації несправедливою, незаконною і такою, що обмежує конкуренцію виходячи з того, що відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені критерії оцінки, при цьому ні Закон, ні Примірна тендерна документація не містить нормативного визначення такого поняття, як «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер». Крім того, закупівля здійснюється не за окремо розробленою специфікацією, а за переліком послуг, що звичайно надаються відповідними закладами охорони здоров`я. Найменування та склад медичних послуг не є унікальним чи неповторним, а об`єднання кілька різних послуг в один лот не дає підстави для визнання цієї закупівлі такою, що здійснюється «за окремою специфікацією» чи «складною/спеціалізованою». Використання нецінового критерію у цій процедурі є таким, що суперечить вимогам Закону, обмежує конкуренцію і порушує права ТОВ «Дім Медицини». З пункту 9 додатку 3 Тендерної документації випливає, що учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи Замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за відповідним договором. Тобто учасник фактично має «заморозити» використання таких автомобілів в інших цілях та проектах, окрім цієї процедури, хоча за цією процедурою може не бути пацієнтів по кілька днів підряд. Варто зауважити, що ТОВ «Дім медицини» має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги. Згідно оскарженого положення, у випадку подання пропозиції, Скаржник не матиме можливості використовувати заявлені автомобілі швидкої медичної допомоги ні для виконання договорів за іншими закупівлями, ні на виконання інших цивільних зобов`язань. Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до пункту 1 розділу V Документації критерії та методика оцінки визначаються відповідно до частини першої статті 28 Закону. Ціна, враховується без включення податку на додану вартість (ПДВ). Учасник, в момент подання пропозиції, реєструє нецінові показники своєї пропозиції, за якими автоматично розраховується "коефіцієнт корекції" пропозиції. За цим коефіцієнтом визначається Приведена ціна. Коефіцієнт корекції розраховується за формулою: КК = 1 + (FI + Fn)/PV де КК - коефіцієнт корекції FI ..Fn - значення кожного недійового критерію, вибраного учасником PV - вага критерію «Ціна» Приведена ціна, з якою Учасник буде приймати участь в аукціоні буде дорівнювати: Приведена ціна = Ціна / КК Нецінові критерії за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%; за можливості надання, послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%; за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 0%. Відповідно до статті 28 Закону критеріями оцінки є: - у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; - у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема,; такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Як вірно встановлено відповідачем, Замовником не доведено та документально не підтверджено, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Так, матеріали справи, окрім іншого, містять відповіді на адвокатські запити інших приватних закладів міста Одеси, з яких вбачається, що останні надають медичні послуги аналогічні предмету закупівлі за даним тендером, що, власне, свідчить про те, що Замовник має на меті закупівлю послуг, для яких існує постійно діючий ринок, у зв`язку з чим, на переконання колегії суддів, позивачем, в межах спірних правовідносин, встановивши додатковий критерій оцінки, порушено вимоги статті 28 Закону в цій частині. Крім того, згідно з пунктом 9 додатку 5 Документації учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця, надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямну (Учасник; повинен падати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої; медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - падати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектам учасника, зобов`язаннях Учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням, реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати копію/її свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти задіяність вказаного/них Учасником відповідного/них автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до, будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення задіяності вказаного/них Учасником автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах, Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації. Разом з тим, із матеріалів справи не можливо встановити необхідність викладення умов Документації саме у наведеній редакції, позивачем не наведено документального обґрунтування. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь- якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради - відмовити. Керуючись ст.ст. 241, 242, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради - відмовити. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко Суддя: О.О.Беспалов Л.Т.Черпіцька Повний текст виготовлено 03 березня 2020 року.