Постанова 4851 № 480/2172/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 лютого 2020 р.Справа № 480/2172/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Старостіна В.В., Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. , за участю секретаря судового засідання Машури Г.І. позивача ОСОБА_1 представника відповідачів Шафоростової О.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Регіонального відділення Фонду державного майна України по Полтавській та Сумській областях та Фонду державного майна України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року, головуючий суддя І інстанції: О.М. Кунець, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 14.11.19 року по справі № 480/2172/19 за позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України , Регіонального відділення Фонду державного майна України по Полтавській та Сумській областях про скасування наказу, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, ВСТАНОВИВ: Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Фонду Державного майна України, Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Сумській області, у якому, з урахуванням уточнень, просила суд: - скасувати наказ Фонду Державного майна України по Сумській області №16.05.2019 №153-р "Про звільнення ОСОБА_1 "; - зобов`язати Фонд Державного майна України поновити ОСОБА_1 на роботі в Регіональному відділенні Фонду Державного майна України по Полтавській та Сумській областях, що є правонаступником Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Сумській області, на посаді першого заступника; - стягнути з Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Полтавській та Сумській областях на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2019 по день прийняття судового рішення. В обґрунтування позовних вимог позивач вказала на протиправність наказу про звільнення її з посади першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області, оскільки, на її переконання, оскаржуваний наказ порушує вимоги чинного законодавства України, а саме: Закону України "Про Фонд Державного майна України", Закону України "Про кабінет Міністрів України", Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 №1074. У зв`язку з цим, позивач вважає своє звільнення незаконним, тому, вона підлягає поновленню на посаді та на її користь має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 замінено відповідача 2 - Регіональне відділення Фонду Державного майна України по Сумській області, на його правонаступника - Регіональне відділення Фонду Державного майна України по Полтавській та Сумській областях. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 адміністративний позов задоволено частково. Скасовано наказ Фонду Державного майна України від 16.05.2019 №153-р "Про звільнення ОСОБА_1 ". Зобов`язано Фонд Державного майна України (вул. Генерала Алмазова, 18/9, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 00032945) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Сумській області з 18.05.2019. Стягнуто з Регіонального відділення Фонду Державного майна по Полтавській та Сумській областях (вул. Небесної сотні, буд.1/23, м. Полтава, 36014, код ЄДРПОУ 42769539) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2019 по 04.11.2019 у розмірі 97051 (дев`яносто сім тисяч п`ятдесят одна) грн. 50 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Сумській області з 18.05.2019 та стягнення на її користь з Регіонального відділення Фонду Державного майна по Полтавській та Сумській областях середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 16590 (шістнадцять тисяч п`ятсот дев`яносто) грн. . Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права. В апеляційній скарзі позивач зазначає, що оскільки останню було звільнено з посади першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду Державного майна по Полтавській та Сумській областях, тому поновленню на роботі вона підлягає саме на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду Державного майна по Полтавській та Сумській областях. Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Полтавській та Сумській областях та Фондом державного майна України подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони просять суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Також з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог не погодились відповідачі - Регіональне відділення Фонду державного майна України по Полтавській та Сумській областях та Фонд державного майна України, та подали апеляційні скарги, згідно з якими посилаючись неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просили суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Так, представник Фонду державного майна України в апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваний наказ прийнято відповідно до норм чинного законодавства України. Позивачу завчасно запропоновано вакантну посаду, проте вона відмовилась, у зв`язку з чим і була звільнена. Представником Регіонального відділенням ФДМУ по Полтавській та Сумській областях (який є правонаступником Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Сумській області) в апеляційній скарзі вказано, що позивачу були запропоновані усі наявні в регіональному відділенні вакантні посади. Посада заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку Регіонального відділення Фонду Державного майна по Полтавській та Сумській областях та вакантні посади, які були запропоновані в листі від 13.05.2019. Проте, ОСОБА_1 відмовилась. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 17.02.2020 представники сторін підтримали свої правові позиції по справі. Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що з 20.09.2002 ОСОБА_1 прийнята на роботу до Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області (а.с. 29). Під час роботи на відповідних посадах відносно позивача Фондом держаного майна України приймалися ряд наказів про нагородження, про встановлення надбавок та про преміювання (а.с. 26-27). З 08.07.2009 позивач обіймала посаду першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна по Сумській області (Наказ Фонду Державного майна України №161-р від 07.07.2009) (а.с.30). В подальшому, у зв`язку з реорганізацією шляхом злиття Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській області, Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області та утворенням Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях як юридичної особи публічного права, що розташоване у м. Полтава, відповідно до наказу Фонду державного майна України від 17.01.2019 №40 "Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України" Петрову С.М. було попереджено про наступне скорочення посади заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області, яку вона обіймає (а.с. 16). 16.05.2019 наказом Фонду держаного майна України №153-р відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" та враховуючи лист Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області від 06.05.2019 №01-06-01301 на підставі попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 з 17.05.2019 звільнено з посади першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Сумській області (а.с. 15). Позивач, не погодившись з прийнятим відносно неї наказом Фонду державного майна України від 16.05.2019 №151-р та проведенням повного розрахунку при звільненні із запізненням, звернулася до суду з даним позовом. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для відновлення порушеного права позивача шляхом скасування наказу Фонду Державного майна України по Сумській області №16.05.2019 №153-р як протиправного, поновлення позивача на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте у зв`язку із незаконним звільненням позивача, остання підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої її звільнено - на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області. Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне. Так, відповідно до статті 1 Закону України "Про Фонд державного майна України" Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності. Частиною першою статті 6 вказаного Закону визначено, що Фонд державного майна України здійснює свої повноваження безпосередньо і через регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених Фондом державного майна України, у разі необхідності. Відповідно до пункту 1 Положення про представництво Фонду державного майна України у районі, місті, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 15.05.2012 №678, представництво Фонду державного майна України у районі, місті (далі - представництво) є територіальним органом Фонду державного майна України (далі - Фонд), який утворюється у разі необхідності Фондом і підпорядковується йому та відповідному регіональному відділенню Фонду (далі - регіональне відділення). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю (частина 3 статті 87 Закону України "Про державну службу"). Згідно з частинами першою та другою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин. Колегією суддів встановлено, що Наказом Фонду державного майна України "Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України" від 17.01.2019 №40 відповідно до Закону України "Про Фонд державного майна України", Положення про регіональне відділення Фонду державного майна України та Положення про представництво Фонду державного майна України в районі, місті, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 15.05.2012 №678, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.06.2012 за №935/21247, із змінами, та на виконання доручення Прем`єр-міністра України від 13.12.2018 N 49773/0/1-18 щодо пріоритетних реформ на 2019 рік, презентованих на першому національному форумі "Партнерство заради розвитку" від 03.12.2018, наказано утворити Регіональне відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях як юридичну особу публічного права, що розташоване у м. Полтава, реорганізувавши шляхом злиття Регіональне відділення ФДМУ по Полтавській області, Регіональне відділення ФДМУ по Сумській області (а.с. 102-105). Згідно штатного розпису на 2019 рік Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях, кількість штатних одиниць відділення, який введено у дію з 21.01.2019, після реорганізації становить 77 осіб, з них керівництво 4 штатних одиниці: - начальник регіонального відділення (1); - перший заступник начальника регіонального відділення (1); - заступник начальника регіонального відділення (2), заступник начальника регіонального відділення-начальник Управління забезпечення реалізації повноважень у Сумській області (а.с. 105). Як свідчать матеріали справи, Фонд державного майна України звернувся до реорганізованого Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях з листом від 01.03.2019 №10-09-4151, в якому просив відділення в найкоротший термін надати обґрунтовані пропозиції щодо переведення працівників Регіональних відділень ДФМУ по Полтавській та Сумській областях, які займають посади начальників регіональних відділень, а також перших заступників та заступників начальників цих регіональних відділень (а.с. 42). Листом від 05.03.2019 №001-15 (а.с.43-44) Регіональне відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях надало Фонду наступні пропозиції стосовно переведення працівників: - начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській області ОСОБА_2 на посаду заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях; - першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській області ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях; - заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській області Каюріну О.В. на посаду начальника відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами держави Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях; - заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській області Калінчук О.А на посаду начальника відділу документального забезпечення, адміністративно-господарської та інформаційно-аналітичної роботи Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях; - начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області Михайленка Д.Г. на посаду заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях - начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Сумській області; - першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області Петрову Світлану Михайлівну на посаду заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях; - заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області ОСОБА_4 на посаду завідувача сектором внутрішньої безпеки та запобігання корупції Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях. Зазначений лист від 05.03.2019 №001-15 (а.с.43-44) Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях підписано начальником регіонального відділення С.Розумним. Отже, С.Розумний, перебуваючи на посаді начальника регіонального відділення, фактично одноособово вирішив питання щодо рекомендації тієї чи іншої особи на відповідні посади, які зазначені вище. Зокрема, першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській області було рекомендовано - ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМ по Полтавській та Сумській областях. При цьому, відповідач не зміг надати пояснень, чому з двох кандидатур двох перших заступників регіональних відділень (по Полтавській та по Сумській областях) було обрано саме ОСОБА_3 . Будь-якого аргументованого додатку до даного листа щодо визначення конкретних кандидатур, щодо їх переваг відносно інших працівників, представником відповідачів до матеріалів справи не надано, а колегією суддів не встановлено. Таким чином, будь-які правові обґрунтування стосовно даних обставин, відсутні. У подальшому, Фонд державного майна України звернувся до Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях з листом від 12.03.2019 №10-09-4778, в якому просив ознайомити з попередженням про наступне вивільнення працівників Регіональних відділень ФДМУ по Полтавській області та Сумській області, які займають посади начальників регіональних відділень, а також перших заступників та заступників начальників цих регіональних відділень (а.с.45). Колегією суддів встановлено, що 13.03.2019 ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення та запропоновано останній переведення на вакантну посаду заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку ФДМУ по Полтавській та Сумській областях (а.с. 47). Відповідачем не обґрунтовано та не надано пояснень - чому позивачу пропонувалась саме така посада, як заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку за наявності, на момент надання відповідної пропозиції, вакантної посади - першого заступника регіонального відділення. Разом з тим, у штатному розписі реорганізованого відділення збереглася посада, яку ОСОБА_1 займала до реорганізації відділень, а саме - посада першого заступника начальника регіонального відділення, про що свідчать наявні у справі штатні розписи (а.с. 105). Крім того, відповідач не заперечує, що посадові обов`язки першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області є ідентичними з посадовими обов`язками першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях. Кваліфікаційні вимоги залишилися незмінними. При цьому, ОСОБА_1 не було запропоновано переведення на посаду першого заступника начальника регіонального відділення. Натомість дану посаду було запропоновано ОСОБА_3 , який при цьому на момент відповідної пропозиції мав менший стаж роботи на відповідній посаді ніж позивач (дану обставину представник відповідачів не заперечує). Обґрунтовуючи правомірність звільнення ОСОБА_1 , представник відповідачів вказав на те, що позивачу за рекомендацією Фонду державного майна України (лист від 05.03.2019 №001-15 - а.с.43-44), запропоновано посаду заступника начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях, проте позивач відмовилась. При цьому, представником відповідачів не доведено та до матеріалів справи не надано доказів неможливості надання позивачу права обіймати рівноцінну посаду - першого заступника начальника регіонального відділення. Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Отже, з наведеного слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 07.11.2011 справа №6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення. Таким чином, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації. Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених наказом Міністерства економіки України від 26.12.2008 №916 "Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності", продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці. В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік). При цьому, індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва. Таким чином, індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. На підставі викладеного, порівняння продуктивності праці з кваліфікацією працівників має проводитися роботодавцем на початку процедури скорочення, а саме, перед попередженням конкретного працівника про наступне вивільнення. Проте, відповідачами у справі не було надано документальних доказів на підтвердження того, що ними вживалися дії по з`ясуванню наявності чи відсутності у ОСОБА_1 переважного права на залишення на посаді заступника начальника регіонального відділення, а також проводилися порівняння продуктивності праці і кваліфікації останньої з іншими працівниками, яким пропонувалося зайняти посаду заступника начальника регіонального відділення, при якому враховувалися б освіта ОСОБА_1 , відсутність у неї дисциплінарних стягнень, наявність заохочень та успіхів у роботі, а також відсутність будь яких зауважень зі сторони керівництва за період її роботи на вказаній посаді до проведення реорганізації відділення. Згідно із частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Фонду державного майна України від 16.05.2019 №153-р "Про звільнення ОСОБА_1 " є незаконним та необґрунтованим, оскільки в результаті звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області, допущено порушення прав та законних інтересів останньої по переважному праву на залишенні на роботі, З урахуванням викладеного, у зв`язку із незаконним звільненням позивача, остання підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої її звільнено. Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Фонду державного майна України поновити її на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Полтавській та Сумській областях не підлягають задоволенню, оскільки її було звільнено з посади першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області, а тому позивач має бути поновлена на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення ФДМУ по Сумській області. У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи. Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем. Таким чином, оскільки згідно наказу від 16.05.2019 №153-р позивача звільнено з посади з 17.05.2019, останню слід поновити на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто з 18.05.2019. Відповідно до статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Оскільки протиправність спірного наказу про звільнення позивача та порушення прав позивача встановлено судом з 18.05.2019, таким чином, період вимушеного прогулу позивача обраховується з 18.05.2019 (дня поновлення на посаді) по 04.11.2019 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді). Згідно з розрахунком, середньоденна заробітна плата першого заступника начальника регіонального відділення ОСОБА_1 складала 829,50 грн. (а.с. 199), у зв`язку з чим, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.05.2019 по 04.11.2019 у розмірі 97051,50 грн. (за 117 днів вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Полтавській та Сумській областях та апеляційну скаргу Фонду державного майна України залишити без задоволення. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року по справі № 480/2172/19 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя В.В. Старостін Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова Повний текст постанови складено 21.02.2020 року