Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 295/6130/19

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 295/6130/19 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чішман Л.М. Суддя-доповідач - Охрімчук І.Г. 19 лютого 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Охрімчук І.Г. суддів: Смілянця Е. С. Капустинського М.М. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Начальника Житомирського районного відділу управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцов Володимир Андрійович на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 23 січня 2020 року (повний текст рішення складено 23.01.2020 року, м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про скасування постанови про адміністративне правопорушення, В С Т А Н О В И В : Представник позивача звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову начальника Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича серії ПН МЖТ № 034870 від 12.04.2019 року про притягнення громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 1 700,00 грн. та закрити провадження в адміністративній справі відносно громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав відсутності у його діях складу даного адміністративного правопорушення. В обґрунтування позову вказано, що під час винесення постанови Кравцов В.А ОСОБА_2 не дотримався вимог статті 245 КУпАП, відповідно до якої завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи та статті 280 КУпАП, відповідно до якої не з`ясовано обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу тощо. Водночас, вказано, що відповідно до посвідки на тимчасове проживання № ТР 221268 громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 має право проживати на території України до 01.08.2019 року. Тобто, громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 не можна вважати особою, яка проживала на території України без документів. Крім протоколу, жодних доказів вини громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 , не має, як і відсутні докази того, що ОСОБА_1 усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускав настання цих наслідків, ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні у постанові про накладання адміністративного стягнення, не містяться. Громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 не мав та не має жодного умислу порушувати Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в Україні». У порушення вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглянута після складання протоколу про адміністративне правопорушення, що позбавило можливості позивача скористатися юридичною допомогою адвоката та використати інші, передбачені чинним законодавством, права. У свою чергу, відповідач надіслав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за результатами розгляду протоколу з дотриманням вимог статей 222-2, 245, 248, 280 КУпАП і з дотриманням строків розгляду справ, встановлені статтею 277 КУпАП уповноваженою особою зазначеного підрозділу ДМС вирішено справу та винесено постанову по справі про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді штрафу в розмірі 1700, 00 грн. та за правилами статті 285 КУпАП копію постанови, після її оголошення вручено правопорушнику. Водночас, 18.03.2019 року Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області скасовано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 , з підстав зазначених у Рішенні №20. При цьому, термін дії візи позивача закінчився 12.04.2018 року. На момент складання протоколу про адміністративне правопорушення та винесення постанови про накладення адміністративного стягнення, рішення №20 позивачем не оскаржувалась, з чого випливає що позивач перебував на території України не маючи на те законних підстав. Щодо посилань представника позивача, на факт неналежного володіння українською мовою, то відповідач вказав, що в протоколі ПР МЖТ №034870 про адміністративні правопорушення, позивачем у відповідній графі проставлено підпис власноруч зазначено, що перекладача не потребує. Відповідач зазначив, що позивачем безумовно скоєно адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 203 КУпАП, за що уповноваженою особою Житомирського РВ правомірно накладено штраф у розмірі 1700,00 грн., що в силу приписів ст. 23 КУпАП є мірою відповідальності особи за вчинене адміністративне правопорушення та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування Житомирського РВ на вчинене адміністративне правопорушення іноземцем. Представник позивача, ОСОБА_3 надіслав відповідь на відзив, в якому посилається на те, що відомості, які зазначені у відзиві, суперечать вимогам закону та обставинам справи. Так у відзиві, зазначено, що позивач станом на 12.04.2019 року перебував на території України без законних підстав, але відповідно до посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої 02.08.2018 року, громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 має право проживати на території України до 01.08.2019 року. Тобто, громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 не можна вважати особою, яка проживала на території України без документів. Твердження про те, що ОСОБА_1 поставлено підпис у протоколі та зазначено, що він не потребує перекладача, не спростовує обов`язок відповідача забезпечити участь перекладача у справі стосовно особи, яка не володіє у достатній мірі українською мовою, перебуває у вразливому стані та залежна від дій представника органу державної влади. В судовому засіданні суду першої інстанції позивач (за його участі в судовому засіданні ) підтримав адміністративний позов, зазначив, що йому не було відомо про рішення щодо скасування посвідки, в поліції йому нічого не пояснили, вказав, що "просто хотіли щоб зробив, як вони хотіли". Представник позивача, посилаючись на порушення права на захист, зауважив, що розгляд справи про накладення адміністративного стягнення здійснювалося без участі перекладача, вважає, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, а тому просив позов задовольнити. Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 23.01.2020 року адміністративний позов ОСОБА_3 (місце знаходження: АДРЕСА_1 ), який діє в інтересах громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Житомирського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області, в особі начальника Житомирського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича (місце знаходження: м. Житомир, вул. Грушевського, 75/114) про скасування постанови про адміністративне правопорушення задоволено. Постанову серії ПН МЖТ № 314870 від 12.04.2019 року про накладення адміністративного стягнення відносно ОСОБА_1 скасовано, провадження по справі закрито. Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції від 23.01.2020 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначив, що відповідно до інформації наданої позивачем при заповнені заяви іноземця чи особи без громадянства для отримання посвідки на тимчасове проживання, адресою його проживання було зазначено АДРЕСА_3 .Факт реєстрації за даною адресою в подальшому підтвердився відомостями відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання УДМС України. Про зміну місця свого проживання , іноземець до УДМС не повідомляв. В подальшому, 18.03.2019 року Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області (далі- УДМС) прийнято Рішення №20 про скасування посвідки та тимчасове проживання серії НОМЕР_1 громадянину Республіки Камерун ОСОБА_1 (далі Рішеня №20), термін дії візи позивача закінчився 12.04.2018 року. Рішення №20 позивачу направлено за адресою зареєстрованого місця проживання, яка і є адресою для ведення офіційного листування та вручення офіційної кореспонденції, і в той же час 21.03.2019 року направлено приймаючій стороні - його дружині- ОСОБА_4 . Тобто, органами УДМС здійснено всі законодавчо передбачені для повідомлення іноземця про прийняте рішення. Ухвалами суду апеляційної інстанції від 11.02.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та призначено до апеляційного розгляду. Представник позивача надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу в якому посилається на те, що відповідач повинен був надати позивачу не тільки копію протоколу та постанови на рідній мові іноземця, але й власне рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання ,чого не зробив. На думку представника позивач, рішення суду першої інстанції від 23.01.2020 року є законним та обґрунтованим, а тому його слід залишити в силі. Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав. Судом встановлено та матеріалами підтверджується, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Камерун 02.08.2018 ІНФОРМАЦІЯ_1 , останньому видано посвідку на тимчасове проживання в Україні, дата закінчення дії посвідки 01.08.2019 року (а.с. 9). Рішенням Управління державної міграційної служби України в Житомирській області від 18.03.2019 року скасовано посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 . В рішення роз`яснено, що з дня отримання рішення ОСОБА_1 повинен в семиденний строк здати посвідку, знятись з реєстрації за місцем проживання та виїхати за межі України (а.с. 27). Копію вказаного рішення було направлено ОСОБА_1 21.03.2019 року (а.с. 28). Докази про отримання вказаного рішення позивачем в матеріалах справи відсутні, так само як і відстні докази про направлення та вручення рішення про скасування посвідки та тимчасове проживання з перекладом на рідну мову або іншу мову яку особа розуміє. Постановою начальника Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцова В.А. серія ПН МЖТ № 034870 від 12.04.2019 року громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700,00 грн. Вважаючи постанову про притягнення до адміністративної відповідальності протиправною, представник позивача Налапко М. М., який діє в інтересах громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що за умови не отримання позивачем рішення про скасування тимчасової посвідки, підстав вважати, що він неправомірно перебуває на території України в нього не було, а тому умисел у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП не доведений. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх законними та обґрунтованими, виходячи з наступного. Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється КУпАП, статтею 7 якого визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесені до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності. Згідно ч.1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-УІ, іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні. Іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку. Відповідно до п.18 ч.1 статті 1 зазначеного Закону документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні є посвідка на тимчасове проживання. Пунктом 15 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України. Згідно п.10 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року № 251 посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю його продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку, які подаються до територіального органу або підрозділу Державної міграційної служби не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки. Відповідно до ч.1 статті 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката. За приписами статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чиє підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. З метою забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, індивідуалізації її відповідальності та реалізації вимог статті 245 КУпАП щодо своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її у відповідності з законом уповноважений орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При накладенні стягнення необхідно враховувати характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність (ч.2 статті 33 КУпАП). Згідно ч.1 статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржувати постанову у справі. Крім того, у цій правовій нормі передбачено, що справа про адміністративне правопорушення повинна розглядатися в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; за відсутності такої особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Статтею 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Згідно положень статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 197-201, ч.1 статті 203, статті 204, 205, 206). Таким чином, як вбачається зі змісту вказаних вище законодавчих норм, посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення була зобов`язана виконати ряд дій, обов`язкове виконання яких, в своїй сукупності сприяє правильному вирішенню справи по суті і винесенню законного рішення. Однак, як свідчать матеріали справи, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення позивача - посадовою особою Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, не зважаючи на те, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Камерун і українською мовою у достатній мірі не володіє, не було залучено до участі у справі належного перекладача. Натомість, в рапортах старшого оперуповноваженого ВБЗПТЛ ГУНП в Житомирській області Цебенка В.В., заступника начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Житомирській області Ванільчука Н.О. від 12.04.2019 року, вказано, що при виявленні 12.04.2019 року ОСОБА_1 та під час спілкування з останнім стало зрозуміло, що він розуміє англійську мову та нею спілкується після чого працівники поліції перейшли на спілкування англійською мовою (а.с. 32, 33). Разом з тим, 12.04.2019 року заступником начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Житомирській області Ванільчук Н.О. у ОСОБА_1 були відібрані пояснення, записані українською мовою, без будь яких відомостей про залучення перекладача. Отже, яким чином відбирались пояснення у ОСОБА_1 українською мовою, з урахуванням того, що цими ж працівниками було підтверджено, що позивач спілкується англійською мовою, встановити неможливо. Працівник поліції, який відбирав пояснення, не є перекладачем. За положеннями ст. 274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад. Згідно з приписами ч.1 ст.11 Закону України «Про засади державної мовної політики», основною мовою роботи, діловодства і документації органів державної влади та органів місцевого самоврядування є державна мова, а отже згідно вимог чинного законодавства, розгляд справи та складання протоколу про адміністративне правопорушення здійснюється виключно українською мовою, а у разі, коли правопорушник не володіє нею - за участю перекладача. Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України, перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими. В матеріалах адміністративної справи доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу чи винесенні постанови був залучений належний перекладач, не міститься. Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем, та у достатній мірі не володіє українською мовою, а відповідачем не було залучено до участі у справі перекладача, колегія суддів вважає, що в даному випадку, позивач фактично був позбавлений можливості подавати докази своєї невинуватості, заявляти клопотання та користуватись іншими правами, передбаченими ч.1 ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України. Що стосується доводів позивача про не отриманням ним рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання на території України, колегія суддів зазначає наступне. Згідно ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначений Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року №251 (далі - «Порядок №251»). Пункт 10 Порядку №251 вказує, що посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю його продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку, які подаються до територіального органу або підрозділу ДМС не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки. Згідно з п. 22 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року № 251 (далі - Порядок №251) у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства може звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання. У разі коли протягом строку дії посвідки на тимчасове проживання в документах, зазначених у пункті 6 цього Порядку, змінилися відомості, такі документи подаються до територіального органу або підрозділу ДМС, який видав посвідку, протягом місяця з моменту настання змін (для документів, зазначених у підпунктах 1 і 2 пункту 6 цього Порядку) або протягом 10 днів (для документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку). Після закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка на тимчасове проживання передається приймаючій стороні, яка зобов`язана подати її територіальному органові або підрозділові ДМС за місцем проживання іноземця та особи без громадянства протягом десяти днів з моменту зняття з реєстрації. Нездана посвідка на тимчасове проживання вважається недійсною. Відповідно до пункту 19 Порядку №251 посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі: отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі; коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України; інших випадках, передбачених законами. Рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки. Пункт 20 Порядку №251 встановив, що копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п`яти днів з дня його прийняття. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання на підставі підпункту 3 пункту 19 цього Порядку, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня звільнення від відбування покарання. При цьому відмітка про видачу посвідки в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, анулюється (вкладний талон вилучається). Посвідка, яку зазначені особи не здали, підлягає вилученню. Про скасовані посвідки територіальний орган або підрозділ ДМС протягом п`яти робочих днів з дня прийняття відповідного рішення інформує ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби. Скасована посвідка, що виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів надсилається для знищення за місцем її видачі. Пункт 21 Порядку №251 визначив, що іноземець та особа без громадянства протягом місяця з дня отримання копії рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання має право на його оскарження шляхом звернення до ДМС або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання. Відповідно до пункту 3.12 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року №681 (далі - Порядок №681) раніше видана посвідка скасовується територіальним органом чи підрозділом ДМС, який її видав, у випадках, передбачених пунктом 19 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання. Пнктом.13 Порядку №681 визначено, що про відмову у видачі посвідки або про скасування раніше виданої посвідки видається територіальним органом ДМС, який прийняв таке рішення, заявникові під розписку або надсилається рекомендованим листом іноземцеві чи особі без громадянства та приймаючій стороні не пізніше як у п`ятиденний строк з дня його прийняття. У разі прийняття рішення про скасування раніше виданої посвідки вона підлягає вилученню та знищенню. При цьому відмітка про видачу посвідки в паспортному документі анулюється (вкладний талон вилучається). В даному випадку, в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_1 рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, а тому вимога про виїзд за межі України в семиденний строк та визнання його таким, що перебуває без документів на право проживання в Україні, або за недійсними документами, термін дії яких закінчився є необґрунтованими. Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за умови не отримання позивачем рішення про скасування тимчасової посвідки, підстав вважати, що він неправомірно перебуває на території України в нього не було, а тому умисел у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП не доведений. При цьому, слід відмітити, що згідно посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 має проживати на території України до 01.08.2019 року. Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не можна вважати особою, яка проживала на території України без документів. Аналізуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції , що в даному випадку, відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України; не обґрунтовано та з порушенням процедури прийняття спірної постанови про притягнення громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладення стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700,00 грн. Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що відповідач не довів факт наявності в діях позивача склад адміністративного правопорушення, а тому слід закрити провадження в адміністративній справі відносно громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем, в даному випадку, не доведено правомірність своїх дій при винесенні постанови серії ПН МЖТ № 034870 від 12.04.2019 року про притягнення громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 Кодексу України, тому суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку, що винесена постанова не може вважатись рішенням, яке ґрунтується на повному та всебічному з`ясуванні всіх обставин, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Начальника Житомирського районного відділу управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцов Володимир Андрійович залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 23 січня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. Постанова суду складена в повному обсязі 19 лютого 2020 року. Головуючий Охрімчук І.Г. Судді Смілянець Е. С. Капустинський М.М.