Постанова 4850 № 360/3102/19

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 лютого 2020 року справа № 360/3102/19 приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року (повний текст складено 04 листопада 2019 року в м. Сєвєродонецьк Луганської області) у справі № 360/3102/19 (суддя в 1 інстанції Басова Н.М.) за позовом ОСОБА_1 до Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог начальник Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області Боровий Михайло Якович про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В: До Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач) до Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України (далі відповідач), в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ від 18 червня 2019 року № 57-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 18 червня 2019 року з посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області; поновити на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області; стягнути з Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача; стягнути з Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області грошову допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати до щорічної основної оплачуваної відпустки та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше чим за один місяць; зобов`язати суб`єкта владних повноважень, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що працював на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського ОУПФУ. 15.04.2019 отримав попередження про наступне вивільнення відповідно до наказу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області від 15.04.2019 № 48 «Про попередження працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області», яким його повідомили, що у зв`язку зі скороченням чисельності штату Білокуракинського ОУПФУ вивільняється посада головного спеціаліста - юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського ОУПФУ та відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 40, ст. 49 Кодексу законів про працю України його буде звільнено з посади 18 червня 2019 року. 18.06.2019 відповідачем був виданий наказ № 57-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку зі скороченням чисельності (пункт 4 частини першої статті 83, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу»). Однак з вказаним наказом позивач не згодний, вважає його протиправним, виходячи з того, що при звільненні відповідач не врахував, що він має переважне право на залишення на роботі у відповідності до пунктів 2,3,10 частини другої статті 42 КЗпП України, оскільки він проживає разом з дружиною, яка ніде не працює, він працює безперервно в Пенсійному фонді більше 13 років і йому до настання пенсійного віку залишилось менше трьох років. Крім того, позивач зазначив, що його не було запрошено на засідання профспілкового органу під час вирішення питання щодо надання згоди на звільнення, що є порушенням статті 43 КЗпП України. Також позивач вказав на те, що при звільненні йому не були виплачені грошова допомога у розмірі середньомісячної заробітної плати до щорічної основної оплачуваної відпустки та матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, що є порушенням норм законодавства про працю. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року у справі № 360/3102/19 позовні вимоги було задоволено частково, внаслідок чого: визнано протиправним та скасовано наказ Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області від 18 червня 2019 року № 57-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області з 18 червня 2019 року; стягнуто з Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 червня 2019 року по 25 жовтня 2019 року у розмірі 36526 (тридцять шість тисяч п`ятсот двадцять шість) гривень 50 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; іншій частині у задоволенні позивних вимог ОСОБА_1 відмовлено; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць у розмірі 8522 (вісім тисяч п`ятсот двадцять дві) гривні 92 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що у зв`язку із скороченням штату 29 грудня 2018 року наказом Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області № 160 «Про утворення комісії» було утворено комісію для розгляду питань наявності переважного права на залишення на роботі працівників управління. Протоколом № 1 від 15.04.2019 засідання комісії Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області керуючись статтею 184 КЗпП України було запропоновано посаду головного спеціаліста-юрисконсульта управління Лизогуб Анні Іванівні, яка працювала на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта юридичного відділу та є одинокою матір`ю. ОСОБА_2 не скористалася пропозицією та відмовилася від запропонованої посади. 15 квітня 2019 року позивачу було вручено письмове попередження за № 2436/06-08 про наступне вивільнення з посади головного юрисконсульта юридичного відділу 18 червня 2019 року. Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. На думку відповідача, визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у статті 42 КЗпП України. Так, за підсумками засідання комісії Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області про переважне право залишення на роботі, протоколом № 2 від 15.04.2019 року, за результатами порівняльного аналізу начальника юридичного відділу та головних спеціалістів - юрисконсультів юридичного відділу та враховуючи аналіз правової роботи юридичного відділу, службові характеристики, вирішили рекомендувати начальнику управління переважне право на залишення на роботі надати ОСОБА_3 . У разі відмови ОСОБА_3 від посади переважне право на залишення на роботі залишається за ОСОБА_1 . В разі відмови ОСОБА_1 від посади запропонувати посаду головного спеціаліста - управління ОСОБА_4 . ОСОБА_5 . ОСОБА_3 15.04.2019 погодилась на посаду головного спеціаліста - юрисконсульта управління. 26.04.2019 на засіданні профспілкового комітету профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області у зв`язку з неможливістю переведення на інші рівноцінні посади державної служби, іншу роботу у зв`язку з відсутністю вакансій вирішено надати згоду на розірвання трудового договору з головним спеціалістом юрисконсультом юридичного відділу Моргуновою Наталією Вікторівною та головним спеціалістом - юрисконсультом юридичного відділу Кадником Миколою Васильовичем, відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Згідно протоколу засідання профспілкового комітету профспілкової організації працівників Білокуракинського управління Пенсійного фонду України Луганської області у зв`язку із наявністю усіх необхідних документів, особових справ, характеристик, а також враховуючи відстань від визначеного місця роботи спеціалістів відповідно до наказу ( ОСОБА_1 у м. Сватове, ОСОБА_6 у смт.Троїцьке) до знаходження управління та профкому (смт. Білокуракине) більше ніж 60 км та 100 км, комітет вирішив не запрошувати спеціалістів на засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області. В подальшому відповідно до наказу Білокуракинського об`єднаною управління Пенсійного фонду України Луганської області від 18.06.2019 №57-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади головного спеціаліста - юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області, у зв`язку зі скороченням чисельності. Отже, на думку відповідача, процедура звільнення була проведена відповідно до вимог законодавства про працю, Закону України «Про державну службу», а тому підстав для визнання протиправним наказу про звільнення позивача з посади немає. Щодо вимоги позивача про стягнення з управління грошової допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати до щорічної основної оплачуваної відпустки та матеріальної допомоги для вирішення соціально - побутових питань, то відповідач зазначив про те, що грошова допомога у розмірі середньомісячної заробітної плати надається лише до щорічної основної оплачуваної відпустки. У 2019 році ОСОБА_1 не використав щорічну основну оплачувану відпустку. Грошова допомога у розмірі середньомісячної заробітної плати позивачу виплачена у 2018 році до частини щорічної основної оплачуваної відпустки за період роботи з 31.03.2018 по 30.03.2019. Під час звільнення ОСОБА_1 виплачено грошову компенсацію за невикористану частину основної оплачуваної відпустки за період роботи з 31.03.2018 по 30.03.2019 в розмірі 15 календарних днів, невикористану частину щорічної основної оплачуваної відпустки за період роботи з 31.03.2019 по 18.06.2019 в розмірі 6,4 календарних дні та відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу» вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати. Оскільки позивач не скористався правом на відпустку за період 2019 року, тому, на думку відповідача, він не має право на виплату грошової допомоги, яка надається при відпустці. Матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань не є обов`язковою виплатою і може здійснюватися за рішенням керівника державної служби в межах кошторисних призначень на оплату праці за наявності фінансового ресурсу після забезпечення працівників державного органу обов`язковими виплатами - посадовий оклад, надбавки за ранг та за вислугу років, грошова допомога при наданні основної щорічної відпустки. Сторони у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду судового засідання, тому, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне. Колегією суддів встановлено та сторонами не оскаржується, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , починаючи з 01.09.2005 по 18.06.2019 працював на посадах головного спеціаліста-юрисконсульта в органах Пенсійного фонду, яка відноситься до державної служби. Останнє місце роботи - Білокуракинське об`єднане управління Пенсійного фонду України Луганської області. Вказані обставини підтверджені трудовою книжкою позивача НОМЕР_1 (том 1, арк.справи 11-15). Згідно до наказу Пенсійного фонду України від 11.02.2019 № 12 «Про внесення змін до додатку 12 до наказу Пенсійного фонду України від 29 жовтня 2018 року № 179 «Про граничну чисельність працівників органів Пенсійного фонду України» у Білокуракинському об`єднаному управлінні Пенсійного фонду України Луганської області затверджено штат у кількості 67 штатних одиниць, в тому числі державних службовців

64. Відповідно до штатного розпису Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області від 22 лютого 2019 року, який затверджено головою правління Пенсійного фонду України Є. Капінусом ліквідуються посади: начальника юридичного відділу, головних спеціалістів - юрисконсультів юридичного відділу (4 посади) та вводиться одна посада головного спеціаліста - юрисконсульта об`єднаного управління (том 1, арк.справи 179, 180, 183). Наказом Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області № 47 від 15 квітня 2019 року «Про введення в дію структури та штатного розпису Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області на 2019 рік» введено структуру та штатний розпис управління в дію (том 1, арк.справи 182). Відповідно до наказу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області № 48 від 15 квітня 2019 року «Про попередження працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області» попереджено 23 працівники про зміну істотних умов праці у зв`язку зі скороченням чисельності державних службовців управління, серед яких є і ОСОБА_1 - головний спеціаліст - юрисконсульт юридичного відділу. З вказаним наказом позивача було ознайомлено 15.04.2019, про що свідчить його підпис (том 1, арк.справи 184-185). Того ж дня ОСОБА_1 було вручено попередження про наступне вивільнення з посади 18 червня 2019 року, яке він отримав 15.04.2019 під особистий підпис (том 1, арк.справи 186). Жодних вакантних посад в управлінні, окрім посади головного спеціаліста-юрисконсульта управління, не було (том 3, арк.справи 30-31). 29.12.2018 наказом Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області №160 «Про утворення комісії» було утворено комісію для розгляду питань наявності переважного права на залишення на роботі працівників управління (том 1, арк.справи 181). 29.02.2019 відповідач повідомив голову первинної профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області про вивільнення посад у зв`язку зі скороченням чисельності та реорганізацією управління (том 3, арк.справи 98). Протоколом № 1 від 15.04.2019 засідання комісії Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області, керуючись статтею 184 КЗпП України, було запропоновано посаду головного спеціаліста-юрисконсульта управління Лизогуб Анні Іванівні, яка працювала на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта юридичного відділу та є одинокою матір`ю. ОСОБА_2 не скористалася пропозицією та відмовилася від запропонованої посади (том 1, арк.справи 187,188). Протоколом № 2 від 15.04.2019 засідання комісії Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області за результатами порівняльного аналізу начальника юридичного відділу та головних спеціалістів - юрисконсультів юридичного відділу та враховуючи аналіз правової роботи юридичного відділу, службові характеристики, вирішили рекомендувати начальнику управління переважне право на залишення на роботі залишити за ОСОБА_3 . У разі відмови ОСОБА_3 від посади, посаду головного спеціаліста юрисконсульта управління запропонувати Каднику М.В. У разі відмови ОСОБА_1 , запропонувати посаду ОСОБА_6 (том 1, арк.справи 221-222). 15.04.2019 ОСОБА_3 погодилась на посаду головного спеціаліста - юрисконсульта управління (том 1, арк.справи 223). 24.04.2019 за № 2647/06-08 відповідач направив до первинної профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області подання про надання згоди на розірвання трудового договору з головним спеціалістом-юрисконсультом юридичного відділу ОСОБА_1 відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». В повідомленні зазначено, що працівник права на залишення на роботі не має (том 3, арк.справи 99). Відповідач вказав, що до подання були надані особові справи, характеристики, аналізи роботи, пояснювальні записки до них та інформація про дані, які свідчать про переважне право на залишення на роботі на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта Білокуракинського ОУПФУ, довідка про переважне право на залишення на роботі від 15.04.2019, протоколи від 15.04.2019 №№ 1 та 2 комісії Білокуракинського ОУПФУ про переважне право на залишення на роботі (том 3, арк.справи 44-76). 26.04.2019 на засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області у зв`язку з неможливістю переведення на інші рівноцінні посади державної служби, іншу роботу у зв`язку з відсутністю вакансій вирішено надати згоду на розірвання трудового договору з головним спеціалістом юрисконсультом юридичного відділу Моргуновою Наталією Вікторівною та головним спеціалістом - юрисконсультом юридичного відділу Кадником Миколою Васильовичем (том 1, арк.справи 225). На засідання профспілкового комітету Кадник М.В. не викликався, що підтверджує позивач, не заперечує відповідач, та про що свідчать сам текст протоколу профспілкового комітету № 3 та письмові пояснення голови профспілкового комітету профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області від 18.10.2019 № 5 (том 1, арк.справи 225, том 3, арк.справи 110). 18.06.2019 наказом відповідача № 57-ос ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського ОУПФУ, у зв`язку зі скороченням чисельності (пункт 4 частини першої статті 83, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу») (том 1, арк.справи 226). Колегією суддів також встановлено, що при звільненні позивачу було виплачено грошову компенсацію за невикористану частину щорічної основної відпустки за період роботи з 31.03.2018 по 30.03.2019 за 15 календарних днів, невикористану частину щорічної основної оплачуваної відпустки за період роботи з 31.03.2019 по 18.06.2019 в розмірі 6,4 календарних дні, а також вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати (том 1, арк.справи 227-229). Грошова допомога у розмірі середньомісячної заробітної плати до щорічної основної оплачуваної відпустки та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у 2019 році позивачу не виплачувалась (том 1, арк.справи 30). Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Згідно статті 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові відносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» з послідуючими змінами в редакції чинній на час виникнення спору (далі - Закон № 889-VIII). Так, вказаний Закон № 889-VIII визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях. Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Пункт 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII передбачає, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону). Пункт 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII визначає, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю (частина третя статті 87 Закону № 889-VIII). Згідно з частинами першою та другою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Стаття 42 КЗпП України регулює питання щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Так, вказана норма передбачає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку; при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Отже, аналізуючи у сукупності вказані норми права, колегія суддів дійшла висновку про те, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. І тільки за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. Поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а й здатність виконувати особливі доручення. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які також є складовими кваліфікації. Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надаєтеся особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Колегією суддів було встановлено, що при оцінці кваліфікації і продуктивності праці працівників юридичного відділу комісія Білокуракинського ОУПФУ про переважне право на залишення на роботі врахувала службові характеристики на ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , інформацію про керівника та спеціалістів юридичного відділу Білокуракинського ОУПФУ, аналіз правової роботи за 2018 рік, аналіз правової роботи за І квартал 2019 року, порівняльний аналіз виконаної роботи та пояснювальну записку до аналізу виконаної роботи за 5 місяців 2019 року. За підсумками засідання комісії Білокуракинського ОУПФУ про переважне право на залишення на роботі за результатами порівняльного аналізу начальника юридичного відділу та головних спеціалістів - юрисконсультів юридичного відділу та враховуючи аналіз правової роботи юридичного відділу, службові характеристики, вирішили рекомендувати начальнику управління переважне право на залишення на роботі надати ОСОБА_3 . Між тим, колегія суддів не може погодитись з об`єктивним вирішенням цього питання комісією відповідача, оскільки вибірковим дослідженням окремих питань колегією суддів встановлено, що відповідач серед іншого визначив в якості критерію неналежне виконання службових обов`язків позивачем, а саме порушення строків виконання завдань щодо підготовки відзивів на позовні заяви та на апеляційні скарги. Однак, оглядом матеріалів даної справи колегією суддів встановлено, що на позивача розподілялось виконання службових обов`язків під час перебування його у відпустці (том 3, арк.справи 6-8, 32). При цьому, навіть перебуваючи в офіційній відпустці, позивач продовжував виконувати свої службові обов`язки та навіть приймав участь в судових засіданнях. Окрім того, колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги, що позивач халатно ставиться до своїх службових обов`язків, систематично не виконує рекомендації юридичного управління головного управляння Пенсійного фонду України Луганської області та безпосереднього керівника юридичного відділу, нехтує своїми посадовими обов`язками, правилами ведення діловодства та етичної поведінки, оскільки за всю роботу в управлінні жодних дисциплінарних проваджень по вказаним питанням відносно позивача не проводилось, а надані службові записки безпосереднього керівника позивача не можуть бути визнані судом як належний доказ, оскільки вони мають виключно суб`єктивну оцінку. Крім того, під час розгляду справи по суті судом встановлено, що позивача не було запрошено на засідання комісії Білокуракинського ОУПФУ про переважне право на залишення на роботі, в нього не відбирались жодні пояснення та його взагалі не ознайомлювали з проведеними порівняльними аналізами роботи, що позбавило його права спростувати та довести зворотнє. Єдиною можливістю для позивача бути обізнаним про оцінку відповідачем кваліфікації і продуктивності праці могло б бути його присутність на засіданні профспілкового комітету під час вирішення питання щодо надання згоди на звільнення працівників, оскільки відповідач разом з поданням направив всі документи, які брались до уваги комісією Білокуракинського ОУПФУ про переважне право на залишення на роботі. Однак, профспілковий комітет первинної профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області не запросив на своє засідання ОСОБА_1 . При цьому виходив з того, що наявні всі необхідні документи, особові справи, службові характеристики, а також враховуючи відстань від визначеного місця роботи спеціалістів відповідно до наказу стосовно ОСОБА_1 у м. Сватове до знаходження управління та профкому (смт. Білокуракине) більш ніж 60 км (том 1, арк.справи 225). Між тим, не запрошення позивача на засідання профспілкового комітету призвело до порушень конституційних прав позивача з огляду на наступне. Так, відповідно до статті 2 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV з послідуючими змінами в редакції чинній на час виникнення спору (далі - Закон №1045-XIV) професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки. Громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок (частина перша статті 6 Закону №1045-XIV). Членами профспілок можуть бути особи, які працюють на підприємстві, в установі або організації незалежно від форм власності і видів господарювання, у фізичної особи, яка використовує найману працю, особи, які забезпечують себе роботою самостійно, особи, які навчаються в навчальному закладі (частина перша статті 7 Закону №1045-XIV). Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є членом первинної профспілкової організації працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області (том 1, арк.справи 29,227). Частинами першою та другою статті 39 Закону № 1045-XIV передбачено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Відтак, наданням згоди первинною профспілковою організацією працівників Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського ОУПФУ без його присутності чи участі в засіданні його представника та за відсутності письмової згоди позивача на розгляд даного питання без нього, були порушені норми Закону № 1045-XIV, на підставі якого діє орган первинної профспілкової організації, а також трудові права позивача гарантовані статтею 43 Конституції України, що фактично спричиняє втрату юридичного значення самого рішення профспілкового комітету, як такого, що прийняте в порядку та у спосіб, не передбачений законодавством України. Фактично профспілковий комітет позбавив позивача права захищати свої трудові права самостійно або за допомогою професійного адвоката. Враховуючи той факт, що звільнення працівників за скороченням відбувається лише за згодою профспілкового комітету, однак згода профспілковим комітетом була надана в порушення статті 39 Закону № 1045-XIV, що призвело до порушення прав позивача бути обізнаним про оцінку відповідачем кваліфікації і продуктивності праці та захистити свої трудові права самостійно або за допомогою адвоката, а також встановивши, що сама оцінка відповідачем кваліфікації і продуктивності праці позивача відбулась необ`єктивно, колегія суддів дійшла висновку про те, що процедура звільнення відбулась з порушенням вказаних вище норм Закону № 1045-XIV та статті 42 КЗпП України. Як наслідок, наказ відповідача від 18 червня 2019 року №57-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню. Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Пункт 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року визначає, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Отже ефективним способом відновлення порушених прав позивача є поновлення його на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області з 18 червня 2019 року та стягнення на його користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку. Згідно довідки Білокуракинського ОУПФУ від 26.07.2019 № 10 про середню заробітну плату (дохід) сума нарахованої заробітної плати останнього за квітень 2019 року складає 8664,00 грн, за травень 2019 року складає 8381,84 грн. Усього за останні 2 календарні місяці роботи позивач отримав - 17045,84 грн (том 1, арк.справи 178). Кількість відпрацьованих робочих днів у квітні та травні 2019 року по

21. Усього 42 дні. Отже, середньоденний заробіток позивача складає 405,85 грн (17045,84:42). Кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 19.06.2019 по 25.10.2019 складає 90 робочих днів. Таким чином середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 36526,50 грн (405,85х90). При цьому відповідач роботодавець, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті податок з доходів фізичних осіб та єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Виходячи з меж та підстав заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не довів правомірність своїх дій в частині процедури звільнення позивача, як наслідок позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню. Також колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції оскаржується тільки в частині задоволених позовних вимог, тому з врахуванням вимог ч.1 ст.308 КАС України рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог не є предметом апеляційного перегляду. Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Білокуракинського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Луганської області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року у справі № 360/3102/19 залишити без задоволення. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року у справі № 360/3102/19 залишити без змін. Повне судове рішення складено 19 лютого 2020 року. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий суддя А.В. Гайдар Судді Е.Г. Казначеєв І.Д. Компанієць