Постанова 4813 № 522/8108/17

Номер провадження: 22-ц/813/410/20 Номер справи місцевого суду: 522/8108/17 Головуючий у першій інстанції Бойчук А.Ю. Доповідач Ващенко Л. Г. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30.01.2020 року м. Одеса Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі: головуючого - судді Ващенко Л.Г. суддів - Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я., за участі секретаря - Чепрас А.І. з участю: представника позивача ОСОБА_1 розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 липня 2018 року (одноособово суддя Бойчук А.Ю.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 (правонаступник публічного акціонерного товариства «Універсал Банк»), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Інна Леонтіївна, Приморський відділ державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА (короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції) 03.05.2017 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до публічного акціонерного товариства «Універсал Банк» (далі-Банк), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. (далі-приватний нотаріус), Приморський відділ державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі-ВДВС) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а саме: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.04.2017 року приватного нотаріуса за №257 про стягнення на користь Банка заборгованості у розмірі 3 209 130, 21 гривень еквівалент 119 801, 33 доларів США за кредитним договором. Позов обґрунтовано наступним. 21.04.2017 року приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис за № 257 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Банка заборгованості за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року. 24.04.2017 року головним державним виконавцем ВДВС винесено постанову про відкриття провадження і постанову про арешт майна боржника. Приватний нотаріус при вчинені виконавчого напису не дотрималась вимог чинного законодавства України та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Банк навмисно приховав від приватного нотаріуса наявний між Банком і ОСОБА_1 договір іпотеки від 23.04.2008 року, оскільки законодавство України передбачає певний порядок щодо стягнення грошових коштів за кредитним договором, який забезпечений договором іпотеки. Відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 15 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, однак жодних повідомлень зі сторони Банка до ОСОБА_1 не надходило. Банк вжив заходи для стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису, крім того, Банк звернувся із позовом до суду (справа № 522/16771/15-ц), яка розглядається в суді апеляційної інстанції (провадження 22-ц/785/3850/17). Банк нехтував тим, що спір у суді щодо стягнення заборгованості не давав підстав для видачі виконавчого напису приватного нотаріуса, оскільки спір ще тривав, що свідчить про намір Банка обійти майбутнє рішення суду у справі 22-ц/785/3850/17, прискоривши можливість стягнення заборгованості без надання ОСОБА_1 можливості навести свої заперечення щодо наявності розміру заборгованості. Вчиняючи виконавчий напис, у порушення ст. ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції, приватний нотаріус не врахувала й не перевірила факти про безспірність заборгованості або наявність іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а також момент виникнення у стягувача права вимоги. Представник позивача у судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності, позов підтримав і просив його задовольнити. Представник Банка надав суду заяву в якій зазначив, що позов не визнає і просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2018 року у задоволенні позову відмовлено. (короткий зміст вимог апеляційної скарги) ОСОБА_1 не погодився із рішенням суду першої інстанції від 10.07.2018 року і в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. (узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу) Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 зазначає: Судом першої інстанції не враховано порушення приватним нотаріусом положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що призвело до порушення ст. 61 Конституції України. Приватний нотаріус, що вчиняла виконавчий напис, не перевірила безспірність заборгованості, адже станом на дату вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір у суді (справа № 522/16771/15-ц). 22.03.2016 року Приморський районний суд м. Одеси задовольнив позов Банка про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у справі № 522/16771/15-ц заборгованості за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року і стягнув заборгованість у розмірі 100 825,53 долара США. 20.07.2017 року апеляційний суд Одеської області відмовив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , у зв`язку з чим Банк отримав змогу отримати 2 виконавчих документа з різними сумами для стягнення заборгованості за одним й тим же кредитним договором, а саме: на підставі рішення суду у справі № 522/16771/15-ц в розмірі 100 825,53 долара США та згідно виконавчого напису нотаріуса в розмірі 119 801,33 доларів США. Внаслідок неправомірної видачі виконавчого напису ОСОБА_1 двічі притягнутий до відповідальності за одним і тим же кредитним договором. (узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи) У відзиві на апеляційну скаргу представник Банка просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, зазначаючи: На виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 та «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Банк надав приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису всі необхідні документи у відповідності до вимог чинного законодавства. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі-Перелік). Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Твердження апелянта, що виконавчий напис нотаріуса вчинений із порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат», є безпідставними та нічим не підтверджені. Позивачем, у встановленому процесуальному порядку, не спростовано належними та допустимим доказами, що сума заборгованості перед Банком є іншою ніж та, що зазначена у виконавчому напису або має місце виконання договірних зобов`язань належним чином, на час вчинення виконавчого напису. Доводи скарги про наявність спору щодо суми заборгованості, оскільки заборгованість є відмінною від заборгованості, яку стягнуто за рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса є необґрунтованими, оскільки після ухвалення судового рішення кредит позичальником не погашався, тому відмінним є лише розмір заборгованості в частині процентів. Наявність рішення суду про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором та ненадання цього рішення нотаріусу не свідчить про те, що нотаріус не перевірив безспірність заборгованості по кредитному договору і не дає підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, оскільки при вчиненні виконавчого напису нотаріус не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів із врахуванням положень вказаного Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Рішення суду про стягнення заборгованості, яке набрало законної сили, боржником не виконується. На час вчинення виконавчого напису жодного судового спору, предметом якого був би спір по сумі заборгованості, не існувало. Доводи, що спір щодо суми заборгованості був предметом розгляду справи № 522/16771/15-ц, не відповідають дійсності, Банк звернувся із позовом про захист свого порушеного права шляхом стягнення грошових коштів, не повернутих у встановлені кредитним договором строки, а тому наявність такого спору не свідчить про оспорювання заборгованості ОСОБА_1 та не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. ІІІ.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА (встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини) Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини. 23.04.2008 року між Банком і ОСОБА_1 укладено кредитний договір, за умовами якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 140 000 доларів США зі сплатою 12,5% річних на строк до 10.04.2028 року (а.с.39-45 т.1). 28.04.2015 року Банк надіслав ОСОБА_1 письмову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором станом на дату вимоги у розмірі 98 476,08 доларів США (а.с.46-49 т.1). 21.04.2017 року представник Банка звернувся із заявою до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 у розмірі 3 209 130, 21 гривень еквівалент 119 801,33 доларів США за період з 10.12.2014 року по 20.04.2017 року за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року, укладеним між Банком та ОСОБА_1 (а.с.37-85 т.1). 21.04.2017 року приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис за № 257, яким з ОСОБА_1 на користь Банка стягнуто заборгованість у розмірі 3 209 130, 21 гривень еквівалент 119 801,33 доларів США за період з 10.12.2014 року по 20.04.2017 року за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року, укладеним між Банком та ОСОБА_1 (а.с.6 т.1). 24.04.2017 року головним державним виконавцем ВДВС винесено постанову про відкриття провадження за виконавчим написом від 21.04.2017 року за №257 у ВП №53830554, а також постанову про арешт майна боржника ОСОБА_1 (а.с.10,11 т.1). Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20.07.2017 року залишено без змін рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22.03.2016 року у цивільній справі за позовом Банка до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року (а.с.114-116 т.1). Судом апеляційної інстанції встановлені нові обставини і досліджені нові докази. 28.02.2019 року між Товариством і ОСОБА_2 укладено договір комісії на вчинення правочинів щодо придбання права вимоги за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року, відповідно до якого комісіонер (Товариство) зобов`язалось за дорученням комітента ( ОСОБА_2) за комісійну винагороду вчинити за рахунок комітента від свого імені правочин з первісним кредитором щодо набуття права вимоги до позичальника за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року за 54 000 гривень у строк до 28.02.2019 року (п.2.1 договору), і права вимоги, які, відповідно придбані та набуті комісіонером на виконання умов цього договору, є власністю комітента (п.2.5 договору, а.с.7-14 т.2). 28.02.2019 року між Банком і товариством з обмеженою відповідальністю «Фіністрім» (далі-Товариство) укладено договір про відступлення права вимоги №25/19, відповідно до якого Банк відступив право вимоги Товариству за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року (а.с.3-6 т.2). 15.05.2019 року Банк повідоми апеляційний суд про те, що 28.02.2019 року між Банком і Товариством укладено договір, згідно якого Банк передав (відступив) на користь нового кредитора право вимоги від боржника виконання зобов`язання за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року (а.с.15-25 т.2). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.05.2019 року замінено сторону у цивільній справі, а саме, відповідача в особі Банка на нового кредитора, відповідача в особі ОСОБА_2 (а.с.28-31 т.2). 24.09.2019 року відповідачка ОСОБА_2 подала до суду апеляційної інстанції заяву про визнання позову ОСОБА_1 (а.с.36 т.2). Між сторонами виникли правовідносини щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, які регулюються нормами ЦПК України, Законом України «Про нотаріат» (далі-Закон 1), Законом України «Про виконавче провадження» (далі-Закон 2), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за №282/20595 (далі-Порядок) і Переліком від 29.06.99 № 1172. (доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції) Суд першої інстанції, відмовляючи у позові виходив з відсутності підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню й необґрунтованості позовних вимог (а.с.181-185 т.1). Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав. Нотаріуси вчиняють нотаріальні дії, зокрема вчиняють виконавчі написи. Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закон 1). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Виконавчий напис може бути пред`явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення (ст. ст. 88 , 90 ч.1, 91 ч.1 Закон 1). У розумінні ст. 432 ч.ч.1,2 ЦПК України (розділ ІV ЦПК України, процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб), - за заявою стягувача або боржника, суд може, у тому числі, визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню, при цьому, суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин. За змістом п. 3 ч.1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній на час видачі оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, державною виконавчою службою підлягали виконанню виконавчі написи нотаріусів. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (п.2 п.п. а,б Переліку від 29.06.99 № 1172). Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком …., затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку…., затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.3.2,-3-5 Порядку). Підстави для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню поділяються на матеріально-правові (зобов`язання можуть припинитись внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання тощо) та процесуально-правові (видача виконавчого документа за рішенням, яке не набрало законної сили, коли виконавчий документ виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; помилкової видачі виконавчого документа, якщо вже після видачі виконавчого документа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого документа двічі з одного й того ж питання тощо). З матеріалів справи вбачається, що на час видачі виконавчого напису (21.04.2017 року) існувало рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22.03.2016 року у цивільній справі за позовом Банка до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року, яке у березні 2017 року оскаржувалось ОСОБА_1 в апеляційному порядку (а.с.13,14 т.1) і залишено без змін на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 20.07.2017 року (а.с.114-116 т.1). Не зважаючи на те, що з серпня 2015 року у суді тривав спір між Банком та ОСОБА_1 з приводу стягнення заборгованості за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року, у квітні 2017 року (під час розгляду справи про стягнення заборгованості), Банк звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_1 за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року. Зважаючи на конкретні обставини, відсутні підстави вважати що станом на квітень 2017 року, за наявності між Банком і ОСОБА_1 спору у суді щодо розміру заборгованості за кредитним договором № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року, мала місце безспірність заборгованості, у зв`язку з чим зазначені обставини слід віднести до процесуально-правових підставдля визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню. Крім того, на час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що відповідачка в особі нового кредитора і стягувача - ОСОБА_2 (правонаступник Банка) визнає позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (а.с.1,2,36 т.2). Тобто на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції існують також і матеріально-правові підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки фактично йдеться про визнання кредитором відсутності підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню через те, що спір між стягувачем і кредитором вирішений у позасудовому порядку. За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення. (мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу) Доводи представника позивача про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки між сторонами в суді існував спір з приводу заборгованості за кредитним договором, прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення. Доводи представника Банка у відзиві на скаргу, що виконавчий напис виданий відповідно до вимог чинного законодавства до уваги не приймаються через те, що на час виникнення спору у суді першої інстанції у суді існував спір з приводу розміру заборгованості, а на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, новий кредитор визнав позов. Відповідач вправі визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (ст. 206 ч.ч.1,4 ЦПК України). Визнання новим кредитором (стягувачем) ОСОБА_2 позову не суперечить закону й не порушує прав, свобод чи інтересів інших осіб. (чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду) Оскільки встановлено, що на час видачі виконавчого напису між боржником і стягувачем існував спір, в суді апеляційної інстанції стягувач визнала позов, порушене право позивача підлягає захисту шляхом задоволення позову. (висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції) Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України). Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у позові, висновки суду не відповідають обставинам справи і нормам матеріального права, суд неправильно застосував ст. ст. 87,88 Закону 1, п.3.2,-3-5 Порядку, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення. СУДОВІ ВИТРАТИ Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.1, ч.2 п.п.1-3 ЦПК України). Позивач, як інвалід 2 групи (а.с.15 т.1), звільнений від сплати судових витрат, однак, у разі понесення судових витрат, має право на їхнє відшкодування, відповідно до вимог закону. ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - задовольнити. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 липня 2018 року - скасувати. Позов ОСОБА_1 - задовольнити. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.04.2017 року, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.А., зареєстрований в реєстрі за №257 про стягнення заборгованості на підставі кредитного договору № 092-2008-1264 від 23.04.2008 року. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 13.02.2020 року. Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко Л.М. Вадовська Г.Я. Колесніков