Постанова 4857 № 1.380.2019.002804

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11 лютого 2020 рокуЛьвівСправа № 1.380.2019.002804 пров. № 857/11728/19 Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі: головуючого судді Ніколіна В.В. суддів Большакової О.О., Гінди О.М. за участі секретаря судового засідання Юник А.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року (суддя Лунь З.І., м. Львів, повний текст судового рішення складено 30 вересня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,- ВСТАНОВИЛА: ОСОБА_1 в червні 2019 року звернулася до суду з позовом до Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації, у якому просила: визнати протиправними дії відповідача, що полягають у звільненні позивача з посади головного спеціаліста відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації від 03.05.2019 №29 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити позивача на роботі на посаді головного спеціаліста Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 52000,00 грн. Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача із займаної посади як такого, що відбулося з грубим порушенням норм трудового законодавства, оскільки їй не були запропоновані всі рівнозначні вакантні посади для подальшого працевлаштування, які були наявні протягом двох місяців з дня її попередження про наступне вивільнення та не було враховано переважне право залишення позивача на роботі. Крім цього позивач зазначає, що на час винесення оскарженого наказу перебувала на лікарняному, що свідчить про незаконність звільнення в силу вимог частини третьої статті 40 КЗпП України. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у справі №1.380.2019.002804 позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації, що полягають у звільненні ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації. Визнано протиправним та скасовано наказ Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації від 03.05.2019 №29 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 Ярославівну на роботі на посаді головного спеціаліста відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації з 07.05.2019. Стягнуто з Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2019 по 26.09.2019 в сумі 36566 (тридцять шість тисяч п`ятсот шістдесят шість) грн. 04 коп. Відмовлено у задоволенні позовної вимоги про стягнення з Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 52000,00 грн. Не погодившись із ухваленим рішенням в частині задоволених позовних вимог, його оскаржив відповідач, який із покликанням на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В доводах апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний наказ видано на підставі, в межах повноважень, у спосіб, які встановлені чинним законодавством, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, які мали значення для прийняття такого рішення. Зокрема, апелянт вказує, що на виконання приписів статті 49-2 КЗпП України 07.03.2019 позивачу було видано персональне попередження про скорочення штату працівників на майбутнє, яким, повідомлено, що станом на 07.03.2019 вакантна посада за відповідною позивачу професією чи її спеціальністю у відділі освіти відсутня, та у зв`язку з цим попереджалося про майбутнє її звільнення 07.05.2019 з посади згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Також наголошує, що під час звільнення позивача роботодавцю не було відомопро її перебування на лікарняному, оскільки жодних документів на підтвердження поважності своєї відсутності подано не було та не повідомила свого безпосереднього керівника про це. Відтак, відсутність листка непрацездатності у роботодавця на момент звільнення працівника свідчить про правомірність дій відповідача щодо звільнення позивача. Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставини справи та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 працювала у відділі освіти Дрогобицької райдержадміністрації на посаді головного спеціаліста. Дрогобицькою районною державною адміністрацією 31.01.2019 прийнято Розпорядження №41 «Про затвердження граничної чисельності працівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів районної державної адміністрації» (надалі - Розпорядження №41), пунктом 1 якого було вирішено затвердити граничну чисельність працівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів районної державної адміністрації згідно з додатком. Так, у відповідності з Додатком до Розпорядження №41 гранична чисельність відділу освіти Дрогобицької райдержадміністрації була затверджена у кількості 3-х одиниць. Пунктом 2 Розпорядження №41 було вирішено вивести із штатного розпису вказаного відділу освіту посаду головного спеціаліста у кількості 1 штатної одиниці. На виконання Розпорядження №41, Дрогобицькою районною державною адміністрацією було прийнято Розпорядження від 06.03.2019 №90 «Про введення в дію змін №1 до штатного розпису відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на 2019 рік», яким вирішено ввести в дію зміни №1 до штатного розпису відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації з 06.05.2019. Відділом освіти Дрогобицької районної державної адміністрації на виконання зазначених Розпоряджень №41 та №90 прийнято наказ від 07.03.2019 №109 «Про скорочення штату головних спеціалістів відділу освіти», яким вирішено ввести в дію зміни до штатного розпису відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації, вивівши одну штатну одиницю головного спеціаліста з 06.05.2019 та доручено методисту ОСОБА_2 провести звільнення головного спеціаліста відділу освіти відповідно до вимог чинного законодавства з дотриманням пільг і компенсацій. Начальником відділу освіти 07.03.2019 видано позивачу персональне попередження про скорочення штату працівників на майбутнє, яким, серед іншого, повідомлялося, що станом на 07.03.2019 вакантна посада за відповідною позивачу професією чи спеціальністю у відділі освіти відсутня, та у зв`язку з цим попереджалося про її майбутнє звільнення 07.05.2019 з посади згідно пунктом 1 статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог чинного законодавства. Відповідачем 03.05.2019 винесено наказ №29 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким вирішено звільнити позивача з посади головного спеціаліста відділу освіти Дрогобицької райдержадміністрації 07.05.2019 у зв`язку із скороченням штату працівників та неможливістю подальшого працевлаштування. Позивач, не погоджуючись із своїм звільненням, вважаючи його неправомірним, здійсненим в порушення вимог Закону України «Про державну службу» і КЗпП України, звернулася до суду з даним адміністративним позовом. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із недотримання відповідачем процедури звільнення позивача. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Відповідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевою самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю та гарантує захист від незаконного звільнення. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням регулюються Законом України «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII), дія якого поширюється на державних службовців, зокрема, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, інших державних органів (стаття 3). Частиною 3 статті 5 Закону №889-VIII передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Підстави припинення державної служби передбачені статтею 83 Закону №889-VIII, якою регламентовано, що державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення. Так, пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Частиною третьою цієї статті встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною 2 статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник є таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, в момент попередження про наступне вивільнення, вакантними є всі посади згідно нового штатного розпису, які і повинні були запропоновані всім працівникам. Припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців можливе тільки у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі відповідно до кваліфікації державного службовця. Так, як обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Згідно з роз`ясненнями, викладеними в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суд має з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема: ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці; про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Положеннями частини 1 статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. За правилами частини 2 цієї статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 цієї ж статті). При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення. Такого правового висновку щодо застосування норм права дійшов Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №813/1713/16. Рішення про звільнення із займаної посади позивача обґрунтовувалося відповідачем з підстав наявності більш високої кваліфікації та продуктивності праці у головного спеціаліста Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації ОСОБА_3 , ніж у позивача, на підтвердження чого відповідачем до матеріалів справи долучена довідка довільної формиз інформацією про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що частина 1 стаття 42 КЗпП України при визначенні права залишенні на роботі вказує на два окремі, самостійні критерії більш висока «кваліфікація» і більш висока «продуктивність праці». Вказані два критерії є самостійними, їх якість повинна оцінюватися в сукупності, так як працівник із високою кваліфікацією може бути менш продуктивний у своїй роботі, в порівнянні із таким же працівником який має вищу продуктивність власної праці, але при цьому має менш низьку кваліфікацію. Так, в розумінні суду «кваліфікація» це наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями. Поняття «кваліфікація» за змістом «Міжнародних стандартів класифікації професій isco-08» визначено як здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамках конкретної роботи. Відповідно до цілей «Міжнародних стандартів класифікації професій isco-08» використовуються два параметри кваліфікації для розподілу занять по групах: рівень кваліфікації і кваліфікаційна спеціалізація. Поняття «рівень кваліфікації» застосовується як показник складності та обсягу завдань і обов`язків, що виконуються в рамках заняття. Рівень кваліфікації визначають в робочому порядку з урахуванням одного або декількох з наступних факторів: характер роботи, що виконується в рамках певного заняття, в зв`язку з типовими завданнями і обов`язками, визначеними для кожного рівня кваліфікації; рівень формальної освіти відповідно до визначення Міжнародної стандартної класифікації освіти, необхідний для кваліфікованого виконання відповідних завдань і обов`язків; обсяг неформального навчання за місцем роботи та/або попереднього досвіду роботи для аналогічного заняття, необхідний для кваліфікованого виконання таких завдань і обов`язків. «Кваліфікаційна спеціалізація» розглядається в рамках чотирьох понять: область необхідних знань; використовувані інструменти і машини; оброблювані або використовувані матеріали; види вироблених товарів або наданих послуг. Разом з тим, поняття «кваліфікації» у національному законодавстві визначене пунктом 12 статті 1 Закону України «Про вищу освіту», за змістом якого офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту. В свою чергу, «продуктивність праці» це показник трудової діяльності працівників; характеризує кількість роботи, виконаної (виробленої) за одиницю часу, або витрати часу на виконання (виробництво) одиниці праці (продукції). Як правило, вимірювання продуктивності праці базується на обліку роботи в натуральному вираженні за одиницю часу місяць, рік, зміну, годину. Продуктивність праці є рухливим і динамічним показником результативності праці та ефективності виробництва, який коригується низкою факторів за кожною спеціальністю і професією окремо. Вказане свідчить, що як «кваліфікація» так і «продуктивність праці» не є сталими поняття, оскільки одна і друга може як підвищуватися так і зменшуватися, при цьому, визначальним є саме критерії, методика, період часу та індивідуальні парламенти їх визначення і оцінки за кожним видом професії і посади окремо. Так, як в межах однієї і тієї ж структурної одиниці суб`єкта владних повноважень є різні рівні посад (керівник, заступник керівника, виконавець), в тому числі за змістом і обсягом повноважень та функціональних обов`язків, вірним і однаковим, на переконання суду, буде мати місце порівняння рівня «кваліфікація» і «продуктивність праці» лише в межах однакових посад, з однорідними функціональними і посадовими обов`язками, місцем несення служби і територією контролю, в тому числі періодом порівняння роботи. Проте, зазначена відповідачем інформація не дає повної можливості обґрунтовано порівняти роботу працівників у 2017-2019 роках із визначенням їх «більш високої продуктивність праці», як того вимагає частина 2 статті 42 КЗпП України. Також відсутні дані щодо продуктивності за інші періоди. Отже, відповідач не надав суду доказів однакового і неупередженого підходу визначення рівня «кваліфікації» і «продуктивності праці» щодо діючих працівників головних спеціалістів Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації. Крім цього, вказана довідка не включає в собі порівняння додаткових переваг, передбачених частиною 2 статті 42 КЗпП України. Відтак, вказана довідка не підтверджує доводи відповідача про дотримання вимог частини 1 статті 42, частини 2 статті 49-2 КЗпП України. Окрім цього, з матеріалів справи встановлено та сторонами не заперечується, що 07.03.2019 відповідачем було видано позивачу персональне попередження про скорочення штату працівників та попереджено, що станом на 07.03.2019 вакантна посада за відповідною позивачу професією чи спеціальністю у відділі освіти відсутня. Проте, позивачу не були повідомлені та запропоновані всі вакантні у відповідача посади, які були наявні протягом 2-х місячного строку з моменту винесення персонального попередження та які існували на день звільнення позивача. Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що протягом квітня-травня 2019 року у Дрогобицьку районну державну адміністрацію прийнято п`ять нових працівників, що не заперечується сторонами. Відповідно до «Положення про відділ освіти Дрогобицької районної державної адміністрації», затвердженого розпорядженням голови Дрогобицької районної державної адміністрації від 29.01.2018 №49, відділ освіти Дрогобицької районної державної адміністрації є структурним підрозділом Дрогобицької районної державної адміністрації; ініціатором виведення із штатного розпису відділу освіту посади головного спеціаліста у кількості 1 штатної одиниці є Дрогобицька районна державна адміністрація. Таким чином, правильними є висновки суду першої інстанції, що відповідач не був позбавлений можливості запропонувати позивачу вакантну посаду у іншому відділі Дрогобицької районної державної адміністрації. Крім того, обґрунтування заперечень тим, що інформація про наявні вакансії є на сайті адміністрації є неприпустимим, оскільки саме на роботодавця покладено обов`язок забезпечення трудових прав працівника у випадку загрози його вивільнення з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Водночас, суд зазначає, що відповідач не заперечував щодо наявності станом на дату попередження про звільнення та дату звільнення позивача вакантних посад, які б могли бути йому запропоновані, та не надав пояснень, чому позивачу не було запропонованому повного переліку вакантних посад. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач не виконав вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП та не запропонував позивачу всі наявні вакантні посади у Дрогобицькій районній державнійадміністрації, тобто установі, структурним підрозділом якої є Відділ освіти Дрогобицької районної державної адміністрації, на які позивач могла претендувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не виконав покладеного законом обов`язку з вжиття вичерпних заходів щодо можливого працевлаштування працівника, посада якого підлягала скороченню. Крім того, відповідно до частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Згідно із частиною 2 цієї ж статті подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Частиною 8 статті 43 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Статтею 21 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що до повноважень профспілок, їх об`єднань віднесено, зокрема, обов`язок захищати право громадян на працю. Статтею 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» регламентовано порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, та встановлено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Докази отримання згоди профспілкової організації на звільнення позивача в матеріалах справи відсутні, не надані такі й відповідачем в ході розгляду справи. Відтак рішення про звільнення позивача з посади було прийнято без згоди профспілкової організації, всупереч статі 43-1 КЗпП України. Також, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина четверта статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому, маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність. Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що на час звільнення, а саме з 02.05.2019 по 11.06.2019 позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності / лікарняним листом Серії АДХ №982891 від 02.05.2019. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності прийняття оскаржуваного наказу, оскільки останнім ОСОБА_1 звільнено з посади у період її тимчасової непрацездатності. Щодо посилання відповідача на те, що головний спеціаліст відділу освіти Коник-Осадча Л ОСОБА_4 під час виконання свої професійних обов`язків допускала порушення трудової дисципліни, то суд апеляційної інстанції вважає вказані твердження є безпідставними та не підтверджені жодними доказами, оскільки дисциплінарна справа від 09.07.2017 стосовно позивача була закрита на підставі розпорядження Дрогобицької районної державної адміністрації від 13.02.2017 №23-К-1, а що стосується зазначених інших порушень, відповідач не довів їх наявність відповідними доказами. Підсумовуючи, апеляційний суд зазначає, що звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку вказує на незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених його прав, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо протиправності наказу Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації від 03.05.2019 №29 «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення позивача на займаній посаді. Частиною 1 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Враховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно вирішив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 36566 грн. 04 коп. При цьому, апелянт не оспорює правильність визначення вказаної суми. Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 18 липня 2018 року (справа 359/10023/16-ц). Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не виконано процесуального обов`язку щодо доведення правомірності оскаржуваного рішення та відповідності його критеріям визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено. У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування. Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними. В іншій частині - щодо відмови у задоволенні позову, рішення суду першої інстанції фактично не оскаржується, тому суд апеляційної інстанції не має права робити правові висновки щодо цієї частини судового рішення. Керуючись ч.3 ст.243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Відділу освіти Дрогобицької районної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. Головуючий суддя В. В. Ніколін судді О. О. Большакова О. М. Гінда Повне судове рішення складено 12 лютого 2020 року.