Постанова 4856 № 240/5272/19

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/5272/19 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Єфіменко О.В. Суддя-доповідач - Драчук Т. О. 05 лютого 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Драчук Т. О. суддів: Ватаманюка Р.В. Полотнянка Ю.П. , за участю: секретаря судового засідання: Охримчук М.Б., представника позивача: Бабійчук О.А., представника відповідача: Ходаковського Ю.В., представника відповідача: Осадчука С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, В С Т А Н О В И В : в квітні 2019 року позивач, АТ Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанову від 02.04.2019 №492 «Про накладення штрафу на ПАТ «Житомиргаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 позов задоволено. Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить, задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову. Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Разом з тим, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі надано оцінку матеріалам справи та доводам відповідача. Представник позивача в судовому засіданні заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволені позовних вимог в повній мірі. Заслухавши, суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного. Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами по справі, згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «ЖИТОМИРГАЗ» є КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (т.1 а.с.221-222). Відповідно до постанови Державної регуляторної служби України №314 від 05.03.2019 (т.1 а.с.146-147), посвідчення на проведення позапланової перевірки №120 від 07.03.2019 (т.1 а.с.36-37) та відповідно до Законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII), «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222-VIII), «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) відповідачем проведено позапланову перевірку позивача у період з 20 березня 2019 року по 26 березня 2019 року. Вказана перевірка проводилася з питань дотримання п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №201 від 16.02.2017 (далі по тексту - Ліцензійні умови з розподілу), зокрема, щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ), інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, щодо дотримання вимог глави 4 розділ IX Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ТРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ. Підставами для проведення перевірки слугували звернення ОСОБА_1 від 21.12.2018 (т.1 а.с.40), ОСОБА_2 від 02.01.2019 (т.1 а.с.42), ОСОБА_3 від 21.12.2018 (т.1 а.с.42) з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 №1155/0/20-19. За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт №114 від 26.03.2019 в якому зафіксоване порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема, щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу. 02.04.2019 відповідачем винесено постанову №492 «Про накладення штрафу на ПАТ «ЖИТОМИРГАЗ» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», якою накладено на позивача штраф у розмірі 850000 грн. та зобов`язано усунути порушення. Вважаючи прийняту постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що під час здійснення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарською діяльності з розподілу природного газу відповідачем виявлено ряд порушень, що зафіксовано в акті №114 від 26.03.2019. 28.11.2018 Кабінетом Міністрів України прийнято новий нормативно-правовий акт у даній сфері, відтак відповідач, відповідно до вищевказаних вимог, зобов`язаний був переглянути уніфіковану форму акта перевірки, зокрема, щодо переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю). Тобто, суд першої інстанції прийшов до висновку, що для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення його результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акта перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження. Відсутність відомостей про затвердження та оприлюднення уніфікованої форми акта свідчить про протиправність процедури проведення позапланової перевірки. Підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував саме акт перевірки №114, який не відповідав уніфікованій формі, що у свою чергу свідчить про відсутність у нього ознак носія доказової інформації та вказує на відсутність правових підстав для його розгляду та прийняття відповідачем постанови №489. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що акт перевірки, який доданий до матеріалів справи та розміщений на офіційному веб-сайті НКРЕКП не містить підпису головного спеціаліста відділу ліцензійного контролю у нафтогазовому комплексі управління ліцензійного контролю в енергетичному комплексі та у сфері комунальних послуг Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП - Кузнецової Лілії Михайлівни (т.1 а.с.203), що у свою чергу не може свідчити про наявність в ньому правомірної інформації, у зв`язку із чим такий акт не може встановлювати певні обставини та порушення зазначені в ньому. Також, судом першої інстанції вказано, що акт перевірки №114 не містить обов`язкових підписів, а тому є недопустимим доказом, а порушення, які в ньому зафіксовані не можуть вважатися обґрунтованими. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що застосуванню фінансових та адміністративних санкцій передує складання припису, розпорядження, або іншого розпорядчого документу щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу. Однак, як видно з матеріалів справи, відповідач, всупереч вищевикладеним нормам, винесеною постановою №492 від 02.04.2019 одночасно із встановленням строку до 22.04.2019 для усунення позивачем порушень, застосував штрафні санкції у розмірі 850000 грн. за такі порушення, що у свою чергу свідчить про протиправність дій НКРЕКП. З урахуванням вказаного вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обставини справи в сукупності з доказами, які містяться в ній дають підстави для висновку про протиправність постанови №492 від 02.04.2019, яка винесена не у порядку та спосіб, що визначені нормами чинного законодавства. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Як передбачено ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Відповідно до ч.ч.1-3 ст.1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи. Як передбачено ч.1 ст.2 ЗУ "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу. Згідно з ст.3 ЗУ "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом. Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом. У відповідності до ст.19 зазначеного Закону Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V від 05.04.2017. Відповідно до ст.3 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю). Згідно з ч.2 ст.5 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку. Відповідно до ч.15 ст.4 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів. Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 (далі - Методика № 342), встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки). Згідно з п.2 вказаної Методики, уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження. Колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на час проведення перевірки АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" Комісія не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом № 877-V порядку, а тому, не мала правових підстав на проведення відповідної перевірки. Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що твердження скаржника у апеляційній скарзі про те, що форма акта № 114 від 26.03.2019 відповідає уніфікованій формі Методики № 342 є безпідставним. Також, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" № 222-VІІІ від 02.03.2015 регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності. Відповідно до п.п.14, 15 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки. Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. Згідно з ч.5 ст.14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Відповідно до ст.7 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу). У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються. В свою чергу, за результатами розгляду акта № 114 від 26.03.2019 на засіданні Комісії, проведене у формі відкритого слухання, винесено постанову від 02.04.2019 №492 «Про накладення штрафу на ПАТ «Житомиргаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Вказані висновки підтверджуються копією розпорядження Державної регуляторної служби України №64 від 07.06.2019, згідно з яким Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатом розгляду апеляції (скарги) ПАТ «Житомиргаз» щодо прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постанови ід 02.04.2019 №492 «Про накладення штрафу на ПАТ «Житомиргаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», було прийнято рішення № 5.10 від 04.06.2019 (протокол № 07-19) про її задоволення. Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, усунути порушення вимог частин сьомої та п`ятнадцятої статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності», абзаців сьомого і п`ятнадцятого статті 3 та частини одинадцятої статті 7 Закону України від 05.04.2017 № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Щодо посилання відповідача на те, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами), колегія суддів зазначає таке. Відповідно до п.1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. Як зазначає позивач, АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" було подано до Міненерго: - зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних витрат природного газу на 2016 рік у розмірі 12,2 тис. куб. м; - зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних втрат природного газу на 2016 рік у розмірі 34953,3 тис. куб. м; - зведений розрахунок втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов на 2016 рік у розмірі 10190,1 тис. куб. м. Відповідно до п.1.2. Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних страт природного газу в газорозподільних мережах" газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості. Дані обсяги були розраховані АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (Методика № 570); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена тим же наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (Методика № 571); Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міненерго від 21.10.2003 №

595. Втім, Наказом Міненерго № 847 від 25.12.2015 «Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» було затверджено нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 27896 тис. куб. м, що складає загальну суму поданих Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" зведених розрахунків по Методиці № 570 та Методиці №

571. Таким чином, обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго № 847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу. Посилання представника відповідача на те, що в листі Міненерго № 03/31-11587 від 28.12.2018, зазначено, що Оператори ГРМ, котрі здійснили донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, при розрахунку своїх виробничо-технологічних витрат застосували положення Методики № 595, колегія суддів не приймає до уваги, з урахуванням наступного. Як зазначено в листі Міненерго № 03/31-11587 від 28.12.2018, належним чином засвідчена копія якого наявна в матеріалах справи: «За наявною інформацією, що підтверджена листами операторів ГРМ, обсяги ВТВ були розраховані з урахуванням зазначених методик». Отже, можна зробити висновок, що таким чином були розраховані лише показники втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, адже інформації про включення до розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат різниці у приведенні газу до стандартних умов до втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, вказаний лист в собі не містить. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що не ставить під сумнів здійснення позивачем відповідних розрахунків, з урахуванням вказаних вище методик, однак не знаходить серед наданих відповідачем матеріалів належних доказів включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами. Що стосується доводів відповідача про те, норма Кодексу газорозподільних систем щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, то колегія суддів зазначає наступне. Постановою Комісії № 2494 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газорозподільних систем. Розділом ІХ Кодексу газорозподільних систем врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі. Згідно з п.1, 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними. Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", як оператор ГРМ, відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу і Кодексу виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо та як оператор ГРМ, здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі. Відповідно до п.3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках. Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу. На переконання відповідача, вказана норма щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці. Разом з тим, у відповідності до п.3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії. Крім того, за вимогами абз.6 п.3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж. Тобто, на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, в тому числі, здійснювати дві окремі процедури: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі. Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апелянта в цій частині не підлягають врахуванню при вирішені спору. Щодо посилання відповідача на Типовий договір, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з абз.1 п.2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. У відповідності до п.6 ч.1 ст.17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону. На виконання зазначених вимог Кодексу газорозподільних систем та Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятором 30.09.2015 прийнято Постанову № 2498 "Про затвердження типового договору розподілу природного газу". Пункт 1.2 Типового договору розподілу природного газу чітко та однозначно визначає, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем. Розділ V Договору містить в собі порядок обліку природного газу, що передається Споживачу. Пункт 5.1 Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Регулятором в пункті 5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем. Питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу, про що зазначено в абзаці другому пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу. Згідно з п.6 глави 1 розділу XV Кодексу газорозподільних систем, в свою чергу, визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 116 від 26.02.2004, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.03.2004 за № 346/8945 (Методика № 116). Відповідно до пункту 2 Методики № 116 її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб. Отже, колегія суддів приходить до висновку, що твердження, що Кодекс газорозподільних систем (в контексті Методики № 116) не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, є хибним, оскільки пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики. Схожого висновку дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 24.12.2019 в справі №640/21017/18. Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи відповідача про те, що дія Методики № 116 поширюється на суб`єктів господарювання, а оскільки побутові споживачі не є суб`єктами господарювання, застосування позивачем даної методики є неправомірним, оскільки відповідно до буквального тлумачення пункту 6 глави 1 розділу XV Кодексу, дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком та процедурою, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї методики. Кодексом газорозподільних систем визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу. На підставі вказаного колегія суддів приходить до висновку, що нормами Кодексу газорозподільних систем та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Посилання скаржника в апеляційній скарзі на висновок Сьомого апеляційного адміністративного суду, викладений у постанові від 25.07.2019 у справі № 560/5999/19, в частині визначення розрахунків за природний газ є безпідставним, оскільки у вказаній справі та у справі, яка розглядається, відмінні правовідносини. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову та скасування оскаржуваної постанови відповідача. Щодо інших посилань апелянта, колегія суддів зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті. Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо задоволення позовних. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 10 лютого 2020 року. Головуючий Драчук Т. О. Судді Ватаманюк Р.В. Полотнянко Ю.П.