Постанова ККС ВС № 750/9497/17

Постанова іменем України 06 серпня 2019 року м. Київ справа № 750/9497/17 провадження № 51-120км19 Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду: головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 травня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017270000000361 від 26 травня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Боромики Чернігівської області, жителя м. Чернігова, такого, що судимості не мав, у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 354 Кримінального кодексу України (далі КК). Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статі 354 КК до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн. Згідно з вироком, ОСОБА_7 засуджений за злочин, вчинений за таких обставин. Розпорядженням голови Чернігівської районної державної адміністрації від 18 серпня 2016 року № 113-к ОСОБА_7 , призначений головним спеціалістом відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації, та є державним службовцем 8 рангу. У середині квітня 2017 року ОСОБА_8 зателефонував до головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 з приводу отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, на що ОСОБА_7 запропонував обговорити це питання при зустрічі. 04 травня 2017 року до головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 , який перебував у своєму службовому кабінеті №112 в приміщенні Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м.Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, звернувся ОСОБА_8 з приводу виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності для подальшого встановлення торгівельної палатки з продажу пива та продуктів харчування в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області, що підпорядковане Киселівській сільській раді Чернігівського району Чернігівської області. У свою чергу ОСОБА_7 , діючи умисно та маючи намір використати повноваження, надані йому, як головному спеціалісту відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації та бажаючи використати їх для отримання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_8 надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 200 доларів США за оформлення ним паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, на що ОСОБА_8 погодився. 30 травня 2017 року о 16:39 ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_7 у його службовому кабінеті № 112 в приміщенні Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, з метою з`ясування, чи всі документи ОСОБА_8 зібрав для подачі заяви на оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. Під час зустрічі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій корисний мотив, направлений на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_8 , що зібраний пакет документів неповний і він особисто підготує всі необхідні картографічні матеріали, які вручить ОСОБА_8 31.05.2017 року, в день подачі заяви до Центру надання адміністративних послуг Чернігівської районної державної адміністрації. У подальшому, 31 травня 2017 року о 12:42 ОСОБА_8 звернувся до Центру надання адміністративних послуг Чернігівської районної державної адміністрації та подав заяву щодо надання йому адміністративної послуги, а саме видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, яка була зареєстрована за № 3264 від 31 травня 2017 року. Заяву ОСОБА_8 направлено для розгляду до відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації для виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області. Оформлення вказаного паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності здійснював ОСОБА_7 09 червня 2017 року о 12:00 ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, знаходячись біля будівлі Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, запросив ОСОБА_8 до свого службового кабінету № 112, де повідомив, що ОСОБА_8 повинен отримати виготовлений ОСОБА_7 паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності у приміщенні Центру надання адміністративних послуг Чернігівської районної державної адміністрації та після цього повернутися. Того ж дня, о 12:15 ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 112 в приміщенні Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул.Шевченка, буд. 48, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 09 червня 2017 року становило 5229, 84 грн, за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій з використанням наданого ОСОБА_7 становища, а саме за оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області. Безпосередньо після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 викрито працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди вилучений. Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 04 грудня 2018 року залишено без зміни вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 . Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник обґрунтовує таким: ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, оскільки за своїми службовими обов`язками не наділений адміністративно-господарськими функціями, а також в період з 29 січня по 30 червня 2017 року перебував на лікуванні в лікарні. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону захисником обґрунтовані тим, що в ухвалі апеляційного суду відсутні підстави для відмови у задоволенні апеляційної скарги, де ним висвітлювалися деталі таких порушень, про які також вказувалося і у судових дебатах. Зокрема, вказано на ненадання оцінки такому: наявність двох витягів з ЄРДР з різними фабулами обвинувачення, за одну дату, та які не відповідають заяві ОСОБА_8 про вчинення злочину від 17 травня 2017 року; телефонні з`єднання вказують на відсутність спілкування засудженого з ОСОБА_9 ; факт виділення матеріалів досудового розслідування за статтею 366 КК не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку прийняти рішення щодо ОСОБА_9 за статтею 368 КК; в ухвалі неправильно зазначено про виділення матеріалів за статтею 368 КК, а не за статтею 366 КК; негласні слідчі дії є недопустимими, оскільки проведені та складені з порушенням процесуального закону; повторно не дослідженні і не перевірені показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як головних і єдиних доказів винуватості ОСОБА_7 ; не надано жодної оцінки зібраним стороною захисту доказам, на підставі яких ОСОБА_8 є агентом УЗЕ та здійснює провокації; непрофесійні дії судді, який уникнув належної оцінки зв`язкам ОСОБА_10 , що приймав участь у всіх негласних слідчих діях з ОСОБА_8 , а також суддя спілкувався засобом мобільного зв`язку 09 червня 2017 року з ОСОБА_10 . Крім того, захисник виділяє три грубих порушення вимог кримінального процесуального закону, яких допущено судом апеляційної інстанції, а саме: видалення свідка ОСОБА_9 через 7 хвилин після розгляду клопотань захисника про долучення додаткових доказів у судовому засіданні 02 листопада 2018 року; замість фіксування і рішення в журналі від 02 листопада 2018 року про усне клопотання в судовому засіданні щодо витребування в Чернігівському апеляційному суді інформації про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій є відмітка про доповнення захисника; вказується на те, що головуючий суддя без бажання задовольнив у судовому засіданні від 11 липня 2018 року вимоги апеляційної скарги і повторне клопотання про здійснення повного судового слідства, дослідження в повному обсязі всіх доказів, повторному допиті свідків, але рішення про це до журналу не внесено, а також не зазначено у ньому репліки прокурора та захисника про побоювання прокурора на повторне дослідження доказів; колегія суддів обмежилася лише допитом трьох свідків і обвинуваченого, інших доказів не досліджувалося, а тому, на переконання захисника не могли надати належної оцінки. Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає. Мотиви Суду З обвинувального акта вбачається, що орган досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні працівником державної установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення таким працівником в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 354КК. Суди першої та апеляційної інстанцій підтвердили таке обвинувачення за наявними у кримінальному провадженні доказами та дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 3 статті 354 КК. У кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 в інкримінований час був головним спеціалістом відділу архітектури Чернігівської районної державної адміністрації, але на лікарняному, та ОСОБА_8 проводив розмови по мобільному телефону з ОСОБА_7 і зустрічі біля місця проживання останнього та в його службовому кабінеті для оформлення паспорту прив`язки за 200 доларів США. Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації, затвердженої першим заступником голови райдержадміністрації 23 серпня 2016 року, основою метою діяльності ОСОБА_7 , як головного спеціаліста відділу, є забезпечення виконання завдань районної державної адміністрації, покладених на відділ щодо діяльності у сфері будівництва; до його обов`язків входить, зокрема, розгляд заяв, скарг, пропозицій з питань життєдіяльності населених пунктів, роботи виконавчих комітетів, підготовка необхідних даних за результатами перевірки. У частині 3 статті 18 КК визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Суб`єкт злочину, передбачений частиною 3 статті 354 КК, є спеціальний. Ним може бути працівник державного підприємства, установи чи організації, незалежно від роду діяльності, який не є службовою особою. Це можуть бути особи, які працюють в апараті правоохоронних органів, дипломатичної служби, у сфері виробництва, медичного, культурного обслуговування тощо. Незаконна винагорода за статтею 354 КК визнається одержання працівником таких матеріальних благ або вигід майнового характеру, які офіційно не передбачені за виконання ним роботи на державному підприємстві, установі чи організації. У зв`язку з цим не потребувало встановленню, чи був ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями. Тим більше, що засуджений не наділявся повноваженнями, в межах яких звернувся до нього ОСОБА_8 . В той час, як у межах обсягу пред`явленого засудженому обвинувачення ним виконувалися функції, якими не наділена службова особа. Крім того, колегія суддів вважає помилковими твердження захисника про не підтвердження суб`єкта злочину за частиною 3 статі 354 КК лише з підстав неофіційного перебування засудженого на робочому місці. Зміст дій засудженого набули протиправність самим виконанням таких дій у робочий час та на робочому місці, але маючи офіційні дані про непрацездатність. Тобто, умови непрацездатності не відповідали наданим даним. Крім того, з показань свідка ОСОБА_11 судами встановлено, що він, як начальник відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації, просив ОСОБА_7 виходити на роботу, не дивлячись на перебування останнього на лікарняному. Сам факт перебування ОСОБА_7 на лікарняному в даному випадку не має правового значення, адже він виконував дії, що входять до діяльності державної установи, працівником якої він був. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно визначили суб`єкт складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 354 КК. Дослідивши докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, перевірив та підтвердив їх допустимість, а саме встановлено, що контроль за вчиненням злочину відбувався з дотриманням вимог статей 246-257, 271 КПК, огляд, помітка та вручення грошових коштів проводилася з дотриманням вимог статей 271, 273 КПК, освідування особи статей 223, 241 КПК, обшук службового кабінету проводився в порядку, передбаченому статтею 234-236 КПК. Крім того, апеляційним судом додатково допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та досліджено надані докази. Перевіривши доводи касаційної скарги захисника, які є аналогічними апеляційній скарзі, колегія суддів не встановила заявлених ним порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли вплинути на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду. Початок досудового розслідування відбувся із повідомлення 17 травня 2017 року ОСОБА_8 про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за надання дозвільних документів, про що внесено відомості до ЄРДР за правовими кваліфікаціями стаття 354 частина 3 КК та стаття 368 частина 3 КК. У зв`язку з цим проводилося досудове розслідування, отримувалися дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та проводилися такі дії. Твердження захисника про те, що положення частини 3 статті 246 КК не розповсюджується на тяжкі злочини, яким є стаття 368 КК, є незмістовними, оскільки вони стосуються випадків несанкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій. Проте, в даному кримінальному провадженні всі негласні слідчі (розшукові) дії відбувалися на підставі дозволів судів. Зокрема, ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 30 травня 2017 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та ЖКГ Чернігівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 шляхом здійснення його аудіо та відеоконтролю з метою фіксації протиправної діяльності останнього в період з 30 травня по 28 липня 2017 року (т. 2 а.п.46-47). Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відбувся в межах висунутого йому обвинувачення за частиною 3 статі 354 КПК відповідно до вимог статті 337 КПК. У зв`язку з цим доводи сторони захисту про обов`язок прийняття рішення стосовно ОСОБА_9 або інших осіб, викриття інших осіб у вчиненні злочинів, а також врахування виділення матеріалів є неспроможними та не ґрунтуються на вимогах процесуального закону щодо проведення досудового розслідування, перевірки та оцінки доказів, а також прийняття рішення у кримінальному провадженні. Усупереч доводам сторони захисту при здійсненні кримінального провадження апеляційний суд не порушив загальних засад, закріплених у статті 7 КПК, а з огляду на положення статті 404 КПК суд апеляційної інстанції не був зобов`язаний повторно досліджувати всі зібрані у справі докази. При тому, що допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій. Зміст ухвали апеляційного суду відповідає статтям 370, 419 КПК, а процедура перегляду не суперечить статтям 2, 7 цього Кодексу. Разом з цим, неточності у журналах судового засідання не можуть розцінюватися як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування судових рішень. З таких самих підстав колегія суддів не вважає, що доводи сторони захисту про видалення свідка ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції після вирішення клопотання сторони захисту на долучення документів, могли вплинути на повторні покази цього свідка в судах першої та апеляційної інстанцій. Захисник у своїй касаційній скарзі вказує також про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів. Однак для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Так, перевіряючидоводи касаційної скарги захисника, щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, у тому числі зібраних стороною захисту на підставі дозволів суду та наданих на запити. Із наведеного випливає, що у матеріалах кримінальногопровадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_7 . Апеляційним судом правильно вказано на те, що підбурювання має місце тоді, коли особа схиляє конкренту особу до вчинення конкретного злочину. Воно характеризується лише активними діями і не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця. Колегія суддів вважає помилковим судження сторони захисту щодо провокації злочину з огляду на те, що ОСОБА_8 попередньо заявив про вчинення ОСОБА_7 злочину, оскільки активних дій ОСОБА_8 не вчиняв, а перевірка його заяви про злочин здійснювалася в межах процесуального закону. Також під час судового провадження було встановлено, що дані про спілкування судді з ОСОБА_10 відбувалося не під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Отже, твердження захисника щодо зацікавленості судді у кримінальному провадженні є сумнівними. Колегією суддів визнаються голослівними твердження захисника про спілкування свідка ОСОБА_12 та оперуповноваженого ОСОБА_10 , оскільки висновки суду щодо недопустимості джерела отримання номеру мобільного телефону останнього та даних з телекомунікаційних мереж номера мобільного телефону ОСОБА_12 ним не оспорюються та не заперечуються. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обставини наявності провокації злочину перевірялися в рамках кримінального провадження за частиною 2 статті 370 КК за заявою ОСОБА_7 про вчинення провокації підкупу службовими особами Управління захисту економіки в Чернігівській області ДЗЕ Національної поліції України за допомогою ОСОБА_8 . Відповідно до повідомленої прокурором інформації та Єдиного державного реєстру судових рішень (справа №751/5615/17) колегією суддів встановлено, що Чернігівським апеляційним судом ухвалою від 14 січня 2019 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 залишено без задоволення. Залишено без зміни ухвалу слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 грудня 2018 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 11 грудня 2018 року. До того ж, суди першої та апеляційної інстанцій навели змістовні та переконливі мотиви щодо відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів, а також неспроможність тверджень сторони захисту. Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника. Судові рішення у кримінальному провадженні є законними і обґрунтованими. Керуючись статтями 403, 432, 433, 434, 436 КПК, Суд ухвалив: Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 травня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_5 без задоволення. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3