Окрема думка Велика Палата ВС № 607/9097/20

ОКРЕМА ДУМКА суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на постанову Великої Палати Верховного Суду від 24 червня 2026 року у справі № 607/9097/20 (провадження № 13-51кс25) у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 за касаційними скаргами засудженогоОСОБА_3 та першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року. Короткий зміст оскаржених судових рішень

1. Вироком від 30 грудня 2022 року Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області визнав винуватим і засудив ОСОБА_3 за частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України) (за фактами вчинення шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , 28 листопада 2019 рокувідносно ОСОБА_7 ) - до позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; частиною першою статті 353 КК України (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 ) - до обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі частини першої статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком (за фактами вчинення шахрайських дій та самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення цих дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 ) призначив ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. - за частиною другою статті 190 КК України (за фактом вчинення шахрайських дій 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 ) -до позбавлення волі на строк два роки; - за частиною третьою статті 15, частиною другою статті 190 КК України (за фактом вчинення замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) 19 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 ) -до позбавлення волі на строк один рік шість місяців; - за частиною третьою статті 190 КК України (за фактом вчинення шахрайських дій 19 лютого 2020 року відносно ОСОБА_10 ) -до позбавлення волі на строк п`ять років; - за частиною третьою статті 15, частиною третьою статті 190 КК України (за фактом вчинення замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) 15 грудня 2019 року відносно ОСОБА_11 ) -до позбавлення волі на строк чотири роки; - за частиною четвертою статті 190 КК України (за фактами вчинення шахрайських дій 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_12 , 03 січня 2020 року відносно ОСОБА_13 , 16 лютого 2020 року відносно ОСОБА_14 ) - до позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; - за частиною першою статті 353 КК України (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення шахрайських дій 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_12 , 03 січня 2020 року відносно ОСОБА_13 , 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , 16 лютого 2020 року відносно ОСОБА_14 ) - до обмеження волі на строк два роки. На підставі частини першої статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі частини першої статті 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком за частиною другою статті 190 КК України (за фактом вчинення шахрайських дій 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 ), частиною третьою статті 15, частиною другою статті 190 КК України (за фактом вчинення замаху назаволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) 19 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 ), частиною третьою статті 190 КК України (за фактом вчинення шахрайських дій 19 лютого 2020 року відносно ОСОБА_10 ), частиною третьою статті 15, частиною третьою статті 190 КК України (за фактом вчинення замаху назаволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) 15 грудня 2019 року відносно ОСОБА_11 ), частиною четвертою статті 190 КК України (за фактами вчинення шахрайських дій 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_12 , 03 січня 2020 року відносно ОСОБА_13 , 16 лютого 2020 року відносно ОСОБА_14 ),частиною першою статті 353 КК України (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення шахрайських дій 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_12 , 03 січня 2020 року відносно ОСОБА_13 , 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , 16 лютого 2020 року відносно ОСОБА_14 ) у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, частково приєднав невідбуту частину покарання у виді одного року позбавлення волі, призначеного на підставі частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю злочинів (за фактами вчинення шахрайських дій та самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення цих дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , 28 листопада 2019 рокувідносно ОСОБА_7 та вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року) й остаточно призначив ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі статті 72 КК України в строк призначеного ОСОБА_3 покарання суд зарахував строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2020 року по 28 квітня 2021 року та з 09 лютого 2022 року по 30 грудня 2022 року (день ухвалення вироку) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

2. Ухвалою від 25 березня 2024 року Тернопільський апеляційний суд апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_15 залишив без задоволення. Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року щодо ОСОБА_3 у частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - змінив. Стягнув з ОСОБА_3 на відшкодування заподіяної майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_14 - 23 000 грн; потерпілої ОСОБА_5 - 23 389 грн; потерпілої ОСОБА_6 - 135 443,81 грн; потерпілого ОСОБА_7 - 574 562,07 грн;потерпілої ОСОБА_12 - 7358,78 грн;потерпілої ОСОБА_13 - 10 000 грн. У решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року щодо ОСОБА_3 залишив без змін. Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

3. Не погодившись з судовими рішеннями засуджений ОСОБА_3 і прокурор подали касаційні скарги.

4. У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_3 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

5. На думку засудженого ОСОБА_3 , суд першої інстанції зазначив у вироку результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі -НСРД), які потребували попереднього дозволу суду, але були проведені без такого дозволу.

6. Посилаючись на вимоги пункту 1 частини другої статті 87, статті 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), засуджений ОСОБА_3 вважав, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення НСРД, а тому отримані за результатами НСРД докази є недопустимими.

7. Як стверджував засуджений ОСОБА_3 , у порядку статті 290 КПК України рішення про надання дозволу на проведення НСРД йому не відкривались, а тому відповідно до частини дванадцятої цієї ж статті суд не мав права використовувати такі докази.

8. Крім того, засуджений ОСОБА_3 зазначав, що всупереч вимогам частини третьої статті 404 КПК України апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів.

9. Також засуджений ОСОБА_3 звертав увагу на те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, безпідставно не застосував положення пункту 7 частини першої статті 284 КПК України та не закрив кримінальне провадження за епізодом вчинення замаху на шахрайство щодо ОСОБА_9 .

10. Обґрунтовував тим, що суд першої інстанціїоцінив критично показання потерпілої ОСОБА_9 , надані під час судового розгляду, в яких вона зазначила, що не подавала і не має наміру подавати заяву про вчинення злочину. Крім того, на думку засудженого ОСОБА_3 , викладені у вироку показання потерпілої ОСОБА_9 суперечать її показанням, наданим безпосередньо в судовому засіданні.

11. Також засуджений ОСОБА_3 вказував, що в обвинувальному акті процесуальний статус ОСОБА_9 визначено як потерпілої, тоді як в суді першої інстанції вона була допитана як свідок.

12. У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_3 зазначав, що в матеріалах кримінального провадження немає протоколу про його затримання, йому не вручалось повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_11 .

13. Водночас засуджений ОСОБА_3 наголошував на незаконності складу суду, тому що ухвалою суду від 23 вересня 2020 року кримінальне провадження № 12019210010001360 було об`єднано з кримінальним провадженням № 12020210010000578, у розгляді якого брав участь суддя ОСОБА_16 , котрий не заявив собі самовідвід й ухвалив оскаржуваний вирок.

14. Крім того, як вважав засуджений ОСОБА_3 , суд першої інстанції залишив поза увагою показання у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 , яка зазначала, що кошти у неї забирав не він, а інша особа.

15. У касаційній скарзі прокурор просив змінити судові рішення щодо ОСОБА_3 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

16. Просив звільнити ОСОБА_3 від призначеного судом покарання за частиною першою статті 353 КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року на підставі пункту 2 частини першої статті 49, частини п`ятої статті 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

17. Прокурор зазначав, що кримінальні правопорушення, передбачені частиною першою статті 353 КК України, ОСОБА_3 вчинив у період з 08 травня 2019 року по 06 березня 2020 року, перебіг строків давності не зупинявся і не переривався, а тому станом на 06 березня 2023 року сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за частиною першою статті 353 КК України.

18. Звертав увагу прокурор й на те, що суд апеляційної інстанції не роз`яснив обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності за частиною першою статті 353 КК України на підставі пункту 2 частини першої статті 49 цього Кодексу. Підстави передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду 19.Ухвалою від 10 липня 2025 року колегія судів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 за касаційними скаргами з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_3 та прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною п`ятою статті 4341 КПК України.

20. Як виключну правову проблему, вирішення якої є важливим для розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики, колегія суддів Касаційного кримінального суду окреслила питання: чи застосовуються правила частини четвертої статті 70 КК України у разі, коли особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень і, при цьому, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, а також як мають бути кваліфіковані такі кримінальні правопорушення в аспекті застосування норм, передбачених частиною четвертою статті 70, частиною п`ятою статті 71 КК України, у їх взаємозв`язку з положеннями, визначеними частиною першою статті 32, статтею 33 цього Кодексу.

21. Колегія суддів не погоджується з висновками об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - об`єднана палата) у постановах від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 (провадження № 51-1565кмо23), відповідно до яких правила, передбачені частинами першої, четвертої статті 70 КК України, не застосовуються в разі, коли особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, вчинених як до ухвалення попереднього вироку, так і після нього.

22. У цих постановах об`єднана палата дійшла висновку, що усі тотожні кримінальні правопорушення - як вчинені до ухвалення попереднього вироку, так і після його ухвалення - кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, покарання призначається в межах санкції відповідної норми, а надалі застосовуються правила статті 71 КК України щодо призначення остаточного покарання.

23. Колегія суддів зазначає, що положення статей 33, 50, 65 КК України застосовуються з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 та частини п`ятої статті 71 КК України, які по суті є спеціальними приписами Закону, що конкретизують ті його положення, які визначають поняття сукупності кримінальних правопорушень (стаття 33 КК України) та мету призначення покарання (статті 50, 65 КК України).

24. Наведене, як вважає колегія суддів, обумовлює самостійну кваліфікацію тих кримінальних правопорушень, які вчинені до постановлення вироку, та тих, що вчинені після його постановлення. Їх окрема кримінальна правова оцінка є підґрунтям до належного виконання вимог частини четвертої статті 70 та частини п`ятої статті 71 КК України, за якими покарання призначається спочатку за всі кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення вироку, а після цього за всі що після та сукупністю вироків.

25. Колегія суддів Касаційного кримінального суду не погоджується з позицією об`єднаної палати, викладеною у постанові від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 (провадження № 51-1565кмо23), відповідно до якої призначення покарання за кожен епізод окремо штучно збільшуватиме кваліфікацію, що призведе до погіршення становища обвинуваченого (засудженого).

26. Водночас, на переконання колегії суддів, не може вважатись штучною кваліфікація, заснована на взаємоузгодженому застосуванні норм, передбачених статтями 32, 33, 70, 71 КК України, та відповідної частини статті (статті) Особливої частини цього Кодексу.

27. До того ж, на думку колегії суддів, до погіршення становища обвинуваченого призводить не кваліфікація тотожних правопорушень, вчинених до та після постановлення вироку окремо, а їх неподільна кваліфікація та похідне призначення остаточного покарання за правилами статті 71 КК України, адже в такому разі кримінально-правові наслідки всіх кримінальних правопорушень визначаються в межах частини другої статті 71 КК України, що значно перевищують межі в частині другій статті 70 цього Кодексу.

28. Колегія суддів Касаційного кримінального суду погоджується, що окремі тотожні за своїми юридичними ознаками діяння (епізоди), що не охоплюються єдиним наміром, отримують кримінально-правову оцінку як одиничні кримінальні правопорушення, що за правилами юридичної оцінки, які спираються на приписи статей 32, 33 КК України, кваліфікуються за однією частиною відповідної статті (статтею) Особливої частини КК України.

29. Разом із тим, як зазначає колегія суддів, положення вказаних норм конкретизуються в частині четвертій статті 70, частині п`ятій статті 71 КК України, отже, за вимогами закону про кримінальну відповідальність окремі епізоди, вчинені до постановлення вироку та після нього, мають отримувати самостійну кримінально-правову оцінку, як тотожні правопорушення, які кваліфікуються окремо.

30. Колегія суддів також наголосила, що призначення покарання за правилами, передбаченими статтями 70 та 71 КК України, у частині, що стосується застосування норм про повторність (стаття 32 КК України) та сукупність (статті 33 КК України) кримінальних правопорушень і похідних від них правил кваліфікації, ніколи не передбачало винятків щодо застосування положень частини четвертої статті 70 КК України.

31. Як зазначила колегія суддів, указані правила застосовувались так, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення попереднього вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку - за правилами частини першої статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини четвертої статті 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків (без жодних винятків із таких правил).

32. З наведених вище мотивів колегія суддів вважала, що є вагомі підстави до відступу від правозастосовних позицій про не застосування частини четвертої статті 70 КК України і, відповідно, про те, щоби не брати до уваги приписи частини п`ятої статті 71 КК України.

33. Підсумовуючи, колегія суддів пропонувала сформулювати такий висновок: «Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до постановлення вироку, а інші - після його постановлення, остаточне покарання призначається із застосуванням правил як статті 70 КК України, так і статті 71 цього Кодексу, в такому порядку: - покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення, яке кваліфікується окремо (самостійно); - далі - за правилами частини першої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення вироку 1; - після цього - за правилами частини четвертої статті 70 КК України щодо покарання, призначеного вироком 1; - далі - за правилами частини першої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення вироку 1; - після цього - за правилами статті 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків. Якщо стосовно особи було постановлено два вироки і буде встановлено, що вона вчинила кримінальні правопорушення до постановлення вироку 1 та після нього, а також і після вироку 2, то після дотримання вказаного вище порядку покарання призначається за кожне правопорушення, вчинене після вироку 2, а далі - за правилами статті 71 КК України щодо вироку

2. Остаточне покарання - за правилами статті 71 КК України щодо вироків 1 та 2». Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду

34. Постановою від 24 червня 2026 року Велика Палата Верховного Суду касаційну скаргу прокурора задовольнила. Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_3 задовольнила частково. Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 рокузмінила. На підставі частини першої статті 49, частини п`ятої статті 74 КК України звільнила ОСОБА_3 від покарання, призначеного за частиною першої статті 353 КК України. Визнала вважати ОСОБА_3 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції: - за частиною четвертою статті 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008року) за кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; - за частиною другою статті 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008року) за кримінальні правопорушення, вчинені після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року - у виді позбавлення волі на строк два роки; - за частиною третьою статті 15 частиною другою статті 190 КК України за замах на кримінальне правопорушення, вчиненого після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року - у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; - за частиною третьою статті 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008року)за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року -у виді позбавлення волі на строк п`ять років; - за частиною третьою статті 15, частиною третьою статті 190 КК України за замах на кримінальне правопорушення, вчиненого після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року - у виді позбавлення волі на строк чотирироки; - за частиною четвертою статті 190 КК України за кримінальні правопорушення, вчинені після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі частини першої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначила покарання - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі частини першої статті 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_3 за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року частково приєднала невідбуті частини покарання: у виді позбавлення волі строком один рік за кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року та у виді позбавлення волі строком один рік за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, і призначила ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. У решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_3 залишила без змін.

35. У постанові Велика Палата Верховного Суду визнала безпідставними доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_3 та навела мотиви на їх спростування. Також Велика Палата Верховного Суду зазначила про обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Враховуючи те, що на час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку строк давності притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першої статті 353 КК України, а саме три роки, минув, з`ясувавши думку засудженого ОСОБА_3 , котрий не надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за цією статтею, Велика Палата Верховного Суду на підставі частини першої статті 49, частини п`ятої статті 74 КК України звільнила ОСОБА_3 від покарання, призначеного за частиною першої статті 353 КК України, та призначила йому покарання за кримінальні правопорушення, за які він був засуджений.

36. ВодночасВелика Палата Верховного Суду вважала за необхідне відступити від правових висновків об`єднаної палати, викладених у постановах від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 (провадження № 51-1565кмо23), зазначивши, що такі висновки не відповідають буквальному змісту частини четвертої статті 70 КК України, системному зв`язку цієї норми зі статтями 32, 33 і 71 КК України, а також загальним засадам призначення покарання. Як зауважила Велика Палата Верховного Суду,кримінальний закон не передбачає можливості незастосування частини четвертої статті 70 КК України лише з тієї підстави, що відповідні кримінальні правопорушення, які вчинені особою як до ухвалення попереднього вироку, так і після нього, є тотожними та охоплюються однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. Велика Палата Верховного Судузвернула увагу на те, що питання кримінально-правової кваліфікації тотожних кримінальних правопорушень і питання призначення покарання за їх вчинення не є однаковими за своїм змістом. Тотожність кримінальних правопорушень може впливати на їх кваліфікацію, однак сама по собі не змінює передбаченого кримінальним законом порядку визначення покарання особі у випадку, коли частина таких правопорушень була вчинена до постановлення попереднього вироку. У частині четвертій статті 70 КК України законодавець визначив правила безвідносно до того, чи охоплюються скоєні діяння, вчинені до постановлення попереднього вироку та після нього однією частиною статті Особливої частини КК чи різними частинами (статтями), чи є вони тотожними, однорідними або різнорідними. 37.З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо після постановлення вироку у справі (далі -вирок 1)буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до постановлення вироку 1, а інші - після його постановлення, остаточне покарання призначається із застосуванням правил як статті 70 КК України, так і статті 71 цього Кодексу в такій послідовності: 1) спочатку призначається покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, вчинене до постановлення вироку 1; 2) далі - за правилами частини першої статті 70 КК України визначається покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, учинених до постановлення вироку 1; після цього - за правилами частини четвертої статті 70 КК України; 3) потім - призначається покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, вчинене після постановлення вироку 1; 4) далі - за правилами частини першої статті 70 КК України визначається покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, учинених після постановлення вироку 1; 5) після цього - за правилами статті 71 КК України визначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а саме до покарання, визначеного в пункті 4, повністю або частково приєднується невідбута частина покарання, визначена у пункті

2. Якщо стосовно особи було постановлено два вироки (далі - вирок 1 та вирок 2) і буде встановлено, що нею вчинено кримінальні правопорушення до постановлення вироку 1 та після нього, а також після постановлення вироку 2, то покарання призначається з урахуванням дотримання вказаного вище порядку. Підстави і мотиви для викладення окремої думки

38. Відповідно до частини третьої статті 375 КПК України кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

39. Погоджуємося з прийнятим Великою Палатою Верховного Суду рішенням про звільнення засудженого ОСОБА_3 від покарання, призначеного за частиною першої статті 353 КК України, у зв`язку зі спливом строків давності, а також з мотивами про дотримання судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та відсутністю цих порушень в ході досудового розслідування. Водночас з висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду про наявність підстав для відступу від правових висновків об`єднаної палати, викладених у постановах від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 та від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20, і в зв`язку з цим часткового задоволення касаційної скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_3 погодитися не можемо, виходячи з наступного. 40.Частина четверта статті 65 КК України встановлює, що більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтею 70 і статтею 71 КК України.

41. Правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень зазначені у статті 70 КК України. Як передбачає частина перша цієї статті, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. 42.Відповідно до частини четвертої статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. 43.Правила призначення покарання за сукупністю вироків визначені статтею 71 КК України. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (частина перша).

44. Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к дійшла висновку, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку - за правилами частини першої статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини четвертої статті 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини першої статті 71 цього Кодексу. 45.Такий же алгоритм призначення покарання у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще у кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, містився й у пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7. 46.З огляду на викладене, зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (стаття 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.

47. Разом з тим у судовій практиці виникають ситуації, коли в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена частиною першою статті 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, вчинених як до ухвалення попереднього вироку, так і після нього.

48. У такому випадку має місце так звана «розірвана» повторність, яка має своїм наслідком інший порядок призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. 49.Відповідно до частини першої статті 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (частина третя статті 32 КК України). 50.За правилами статті 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено. 51.У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (частина друга статті 33 цього Кодексу), 52.У разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом (пункт 2 частини четвертої статті 374 КПК України). 53.Питання щодо застосування приписів статей 70 та 71 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення у випадках «розірваної повторності» були предметом розгляду об`єднаної палати у постановах від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 (провадження № 51-1565кмо23). 54.Так, відповідно до висновку об`єднаної палати у постанові від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена частиною першою статті 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила частини четвертої статті 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами статті 71 КК України за сукупністю вироків. 55.А за висновком об`єднаної палати у постанові від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20, якщо після постановлення вироків буде встановлено, що засуджений винен в кримінальних правопорушеннях, частина яких вчинена до постановлення першого вироку, а інша - між першим і другим вироками, то призначення покарання має складатися з наступних етапів: 1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі частини першої статті 70 КК України; 2) призначення покарання відповідно до частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим; 3) якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, то правила частини четвертої статті 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією; 4) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі частини першої статті 70 КК України; 5) на підставі статті 71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне/кримінальні правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку частини четвертої статті 70 КК України за цим вироком; 6) визначити остаточне покарання відповідно до частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарання, призначеного в порядку статті 71 КК України за цим вироком, та покарання за другим вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим; 7) при призначенні покарання за частиною четвертою статті 70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. 56.В основу мотивації таких висновків об`єднаної палати покладено такі твердження: - передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (стаття 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта - як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається; - якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень; - законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену частиною першою статті 32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання; - призначення покарання на підставі частини четвертої статті 70 КК України при повторності тотожних кримінальних правопорушень призведе до застосування кримінального закону за аналогією, що прямо заборонено частиною четвертою статті 3 КК України та порушення вимог визначеності кримінального закону. До того ж правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень більш жорсткі, ніж у разі повторності. 57.Оскільки сформульований у справах № 390/235/19, № 236/4167/20 алгоритм призначення покаранняпри повторності тотожних кримінальних правопорушень, одне або кілька з яких були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, відповідав правилам призначення покарання, встановленим КК, Велика Палата Верховного Суду мала б погодитися з такою позицією об`єднаної палати. 58.Застосування наведених висновків об`єднаної палати підтверджувалося усталеною практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанови від 02 вересня 2021 року у справах № 725/5293/20, № 725/4994/20, від 26 січня 2022 року у справі № 219/911/19, від 17 лютого 2022 року у справі № 127/8962/20, від 20 липня 2022 року у справі № 519/691/19, від 19 липня 2023 року у справі № 607/9095/22). 59.Окрім того, аналогічний підхід містився і в роз`ясненнях Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» у постанові від 24 жовтня 2003 року № 7, де у пункті 20 було звернуто увагу на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (стаття 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

60. Отже, зі змісту статей 32, 33, частини першої статті 70 КК України слідує, що в разі вчинення особою як до ухвалення попереднього вироку, так і після нього, кількох тотожних кримінальних правопорушень, які утворюють повторність та відповідають одному і тому ж складу кримінального правопорушення, їх кваліфікація в мотивувальній та резолютивній частинах обвинувального вироку здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначається одне покарання, передбачене її санкцією. 61.Вважаємо, що використання іншого алгоритму застосування норм кримінального закону при призначенні покарання в подібних випадках призведе до порушення приписів статей 32 та 70 КК України у їх взаємозв`язку, оскільки за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі статті 70 КК України остаточне покарання (основне і додаткове) визначається лише після призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо. 62.При цьому призначення покарання за кожен епізод тотожного кримінального правопорушення чинним кримінальним законом не передбачено, це може штучно збільшити кваліфікацію дій обвинуваченого та призвести до безпідставного погіршення його становища. 63.До того ж правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень більш жорсткі, ніж у разі повторності, оскільки в останньому випадку суд не має права вийти за межі максимуму санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, а у разі застосування статті 70 КК України така можливість передбачена (якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність, є умисним тяжким або особливо тяжким злочином). 64.Отже, окрема кваліфікація та призначення покарання за епізодами тотожних кримінальних правопорушень, вчиненими до ухвалення попереднього вироку і після нього, та застосування приписів частини четвертої статті 70 КК України у випадку так званої «розірваної» повторності тотожних кримінальних правопорушень призводитиме до порушення як правил кваліфікації таких кримінальних правопорушень, так і встановленої законом послідовності дій суду щодо призначення покарання.

65. Тому, на нашу думку, були відсутні підстави для відступу Великою Палатою Верховного Суду від висновків об`єднаної палати, викладених у постановах від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 (провадження № 51-1565кмо23).

66. У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції визнав встановленим, що ОСОБА_3 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненим організованою групою, і його дії отримали кваліфікацію за частиною четвертою статті 190 КК України. 67.Кримінальні правопорушення, передбачені частиною четвертою статті 190 КК України, за фактами шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 ОСОБА_3 вчинив до ухвалення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, яким його засуджено за частиною другою статті 190 КК України до позбавлення волі на строк два роки із звільненням на підставі статті 75 цього Кодексу від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України. 68.Крім того, ОСОБА_3 вчинив шахрайські дії 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_12 , 03 січня 2020 року відносно ОСОБА_13 , 16 лютого 2020 року відносно ОСОБА_14 ,які отримали таку ж кваліфікацію за частиною четвертою статті 190 КК України. 69.Враховуючи ту обставину, що кримінальні правопорушення, які кваліфіковані за частиною четвертою статті 190 КК України, ОСОБА_3 вчинив і до ухвалення попереднього вироку від 03 грудня 2019 року та після нього, має місце «розірвана» засудженням повторність тотожних кримінальних правопорушень. 70.Тому покарання за вчинення цих кримінальних правопорушень суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_3 з урахуванням висновків, викладених у постановах об`єднаної палати від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) та від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 (провадження № 51-1565кмо23).

71. Враховуючи наведене, вважаємо, що касаційну скаргу засудженогоОСОБА_3 необхідно було залишити без задоволення, змінити судові рішення у порядку частини другої статті 433 КПК Українита виключити з вироку та ухвали судових інстанцій рішення про призначення покарання ОСОБА_3 за частиною четвертою статті 190 КК України окремо за епізодами шахрайства, вчиненими до та після ухвалення попереднього вироку, та призначення покаранняна підставі частини четвертої статті 70 КК України. Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2