Окрема думка ККС ВС № 755/8937/21

ОКРЕМА ДУМКА 02 липня 2026 року м. Київ справа № 755/8937/21 провадження № 51-2852км25 судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ОСОБА_1 щодо касаційної скарги захисника ОСОБА_2 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 квітня 2025 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100040005909, за обвинуваченням ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ), у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 27, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 Кримінального кодексу України (далі - КК). 02 липня 2026 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду постановила ухвалу, якою передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 квітня 2025 року стосовно ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ). Таке рішення обґрунтовано необхідністю відходу від правозастосовної позиції в подібних правовідносинах, якою керувалася Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 09 березня 2026 року (справа № 712/6681/23, провадження № 51-4343км25), адже технічний процес авторизації фальшивої операції, в якому відсутнє волевиявлення людини на передачу майна, не є еквівалентним добровільній передачі майна в момент його вилучення. Крім того, обман чи зловживання довірою як вплив на волю чи свідомість іншої людини може бути спрямованим лише на того, хто наділений такою волею та свідомістю, тобто на людину, яка вправі розпоряджатися відповідним майном, наділена належною правосуб`єктністю. Відповідно, обман чи використання довірчих відносин не можуть стосуватися впливу на недієздатних осіб, тварин, технічні системи. Створення ж засобів доступу до коштів, які перебувають на банківських рахунках (отримання відповідної інформації з банківських карток клієнтів, підглядання за введенням ПІН-кодів, виготовлення дублікатів банківських карток), за своєю юридичною природою є способом отримання доступу до чужого майна, а не способом заволодіння таким майном. Тому заволодіння коштами із застосуванням підробленої (викраденої, знайденої) платіжної картки або з використанням отриманої інформації про реквізити справжньої платіжної картки має кваліфікуватися як крадіжка (ст. 185 КК). Не можу погодитись із зазначеною позицією, в зв`язку із чим викладаю окрему думку, яка ґрунтується на таких положеннях.

1. Вважаю, що використання підробленої платіжної картки та її реквізитів для протиправного отримання готівки або оплати товарів чи послуг являє собою заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), поєднане з використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК.

2. Установлення скімера та прихованої камери спрямовано на отримання інформації, яка дає змогу скласти повний «образ» чужої карти. Ця інформація (номери карти, дата закінчення, PIN-код) потім використовується для виготовлення підробленої карти, яка не може бути відрізнена від справжньої у банківській системі. Коли такою карткою здійснюється операція в банкоматі, електронна система розпізнає її як справжню. У такий спосіб система, що здійснює обробку платежу, вводиться в оману щодо природи походження картки та особи, яка її використовує. Функція обману тут полягає не просто в отриманні доступу до апарату - вона визначає весь механізм передачі грошей. Без створення ілюзії авторитетності (належності) платіжного засобу та правомірності операції, вчинюваної за його допомогою, гроші не були б видані. Система видає готівку саме тому, що вважає операцію легітимною, а картку - справжньою. Це і є обман у класичному його розумінні - свідоме введення в оману стосовно істотних обставин, що спричиняє майнову шкоду.

3. Використання банківською установою системи, заснованої на використанні електронних платіжних засобів, фактично є розширенням форм комунікації банку з клієнтами. Отримання готівки в банкоматі, здійснення оплати товарів або послуг за допомогою платіжної карти (в Інтернеті або торговельному підприємстві, обладнаному платіжному терміналом) - це по суті така ж форма спілкування банку з клієнтом, що і звернення до касира. Різниця полягає лише в технічних засобах, які, як відомо, суті поведінки не змінюють. Принципово важливим тут є те, що алгоритм автоматизованої системи відтворює ту саму логіку оцінки вхідних даних, яку застосовував би уповноважений працівник банку. Система «приймає рішення», тобто здійснює верифікацію, оцінку допустимості та авторизацію операції, на тій самій інформаційній основі, яка слугувала б підставою для прийняття рішення людиною. Відповідно, підміна достовірних даних фіктивними з метою маніпулювання результатом такого оброблення за своєю правовою природою є нічим іншим, як обманом, хоч й в опосередкованій формі. Неправдиві відомості про ініціювання платежу фактичним держателем картки повідомляються не безпосередньо банківському службовцю, а через засоби обчислювальної та комунікаційної техніки. Інакше кажучи, при вчиненні такого шахрайства обманюється не комп`ютер, а людина, яка використовує комп`ютер для удосконалення своєї діяльності.

4. Діяння, кримінально-правова кваліфікація якого розглядається, узгоджується з ознаками так званого комп`ютерного шахрайства, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК. Визначальним чинником тут є використання електронно-обчислювальної техніки не просто як інструменту, а як невід`ємної частини механізму обману. Скімер і прихована камера - це спеціалізовані пристрої, спрямовані на перехоплення цифрової інформації. Виготовлення підробленої карти - це перетворення отриманої інформації у формат, сумісний з банківською системою. Використання карти в банкоматі - це активація механізму обману через електронні канали. Кожна з цих дій безпосередньо пов`язана з використанням електронно-обчислювальної техніки, через що досліджуваний акт поведінки охоплюється ч. 4 ст. 190 КК. Викладені міркування мають своїм джерелом науковий висновок членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доктора юридичних наук, професора, заслуженого діяча науки і техніки України ОСОБА_4 та доктора юридичних наук, професора ОСОБА_5. Урахувавши наведене, вважаю, що підстави для передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 квітня 2025 року стосовно ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) відсутні. Суддя ОСОБА_1