Постанова ККС ВС № 601/848/22

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05 серпня 2025 року м. Київ справа № 601/848/22 провадження № 51-5328 км 24 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), засудженого ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_9 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 12 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шептицький (колишній Червоноград) Львівської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 Кримінального кодексу України (далі - КК); ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Кременецький районний суд Тернопільської області вироком від 20 березня 2024 року визнав невинуватими ОСОБА_8 - у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 3692 КК, ОСОБА_9 - у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК та виправдав за відсутністю в їхніх діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень. Тернопільський апеляційний суд вироком від 12 листопада 2024 року вирок суду першої інстанції скасував, ухвалив новий вирок, яким засудив: - ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 3692 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 5 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 93 500 грн; - ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68 000 грн. За вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин. ОСОБА_8 за контрактом від 13 травня 2021 року працює на посаді директора дочірнього підприємства державної акціонерної компанії «Хліб України» «Кременецький комбінат хлібопродуктів» (далі - ДАК «Хліб України», ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів»). За статутом ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» (в новій редакції від 24 березня 2001 року): - засновником та органом управління ДП є ДАК «Хліб України» (п. 1.1); - ДП може вчиняти будь-які дії з майном, переданим ДАК «Хліб України», тільки з дозволу Компанії (пункти 3.7.3, 4.1, 4.3). У статутному капіталі ДАК «Хліб України» державна частка становить 100%, Компанія є суб`єктом господарювання державного сектора економіки, а майно до завершення процедури приватизації в установленому законодавством порядку залишається об`єктом права державної власності. 26 січня 2022 року приблизно о 15:00 житель м. Тернопіль ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 як до посадової особи з проханням надати в оренду нерухоме майно - приміщення складу № 3 площею 1 200 м2, яке належить ДАК «Хліб України». ОСОБА_8 , у якого виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів у розмірі 20 000 грн в якості щомісячної плати за оренду вказаного приміщення. ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу залучив у якості пособника ОСОБА_9 , який був обізнаний із кримінально-протиправним характером його дій. 03 лютого 2022 року о 16:07 ОСОБА_8 за допомогою месенджера «Viber» повідомив ОСОБА_10 про необхідність перерахування частини обумовленої суми на картковий рахунок № НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_9 . ОСОБА_10 04-05 лютого 2022 року вніс на зазначений рахунок грошові кошти в загальному розмірі 10 000 грн. 23 лютого 2022 року о 10:46 ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті (м. Кременець Тернопільської обл., вул. С. Петлюри, 37), діючи самостійно, одержав від ОСОБА_10 іншу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Після чого ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 договір від 07 лютого 2022 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 , акт прийому - передачі в тимчасове користування (суборенду) приміщення складу № 3 площею 1 200 м2. Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_9 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: - провів апеляційний розгляд упередженим складом суддів, які: - вже брали участь у даному кримінальному провадженні, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта (судді ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ); - не допускали його захисника до реалізації своїх повноважень (обмежували в часі під час виступів, висловленні реплік, у праві задавати питання свідку ОСОБА_10 , позбавляли права заявляти клопотання, подавати письмові документи); - не озвучили та не розглянули подані в судовому засіданні документи та письмові пояснення до судових дебатів; - несвоєчасно надали доступ до повного тексту вироку; - допустив неповноту судового розгляду та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи; - належним чином не перевірив доводів сторони захисту про: - провокування злочину з боку правоохоронних органів та заявника - викривача ОСОБА_10 ; - незазначення у постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину обставин, що вказують на відсутність провокування, даних щодо ідентифікації та джерела походження грошових коштів - предмету неправомірної вигоди; - відсутність протоколу про результати контролю за вчиненням злочину; - недопустимість результатів НСРД, отриманих у справі про нетяжкий злочин; - недоведеність: наявності у ОСОБА_8 можливості здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави; складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3692 КК, у діях обох обвинувачених; фактичних обставин вчинення злочину ОСОБА_9 ; - те, що ОСОБА_9 не був ні працівником, ні посадовою особою ДП, був суборендарем майнового комплексу КХП, мав право ним розпоряджатися, отримані від ОСОБА_10 гроші були місячною платою за оренду складського приміщення; - невідповідність обвинувального акта вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК); - постановив вирок без дотримання приписів кримінального процесуального закону, в тексті неправильно виклав показання ОСОБА_10 ; - призначив ОСОБА_9 суворе та несправедливе покарання, без урахування його інвалідності та матеріального стану. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вимоги своєї спільної касаційної скарги захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 фактично мотивують доводами, аналогічними до доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 . Від прокурора надійшли заперечення, в яких він, із відповідним обґрунтуванням, просить касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни. Позиції учасників судового провадження Захисники та засуджений підтримали доводи обох касаційних скарг та просили їх задовольнити. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити без зміни оскаржуване судове рішення. Мотиви Суду Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу;переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону, суд касаційної інстанції не перевіряє судове рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що є посилання у касаційних скаргах. Під час перевірки доводів, зазначених засудженими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_6 у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених апеляційним судом. У поданих касаційних скаргах засуджені та захисник ставлять вимогу про скасування вироку апеляційного суду, покликаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на їхню думку, призвело до безпідставного засудження ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за інкриміновані їм кримінальні правопорушення. Проте наведені у касаційних скаргах доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів з огляду на таке. Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до частини 2 статті 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку. Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення. Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано. Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК, та ОСОБА_9 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК, правильність кваліфікації їхніх дій за цими нормами кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. При цьому суд врахував: - показання свідка ОСОБА_10 про те, що він є приватним підприємцем та займається купівлею - продажем сільськогосподарської продукції. Йому були необхідні приміщення для зберігання товару. У січні 2022 року він знайшов вказані приміщення, що здавалися в оренду на території Кременецького КХП. Зустрівся з директором вказаного підприємства ОСОБА_8 , з яким домовилися про оренду приміщень під сільськогосподарську продукцію за орендну плату 20 000 грн на місяць. Він повідомляв йому під час телефонних розмов, що вирішення даного питання потрібно узгодити у м. Києві. ОСОБА_8 скинув йому реквізити платіжної карти, на яку він перерахував 10 000 грн. Після чого вони з ОСОБА_8 домовились про зустріч для підписання договору та надання йому 10 000 грн у рахунок орендної плати. 23 лютого 2022 рок він підписав договір оренди, на якому вже стояв підпис ОСОБА_9 , та передав 10 000 грн на виконання договору оренди. Він розумів, що майно є державним, тому вважав, що передавав кошти ОСОБА_8 як неправомірну вигоду за вплив на осіб, які мають право розпоряджатись ним, у кого є реальні повноваження щодо передачі майна в оренду; відомості, які містяться у: - протоколі огляду від 04 лютого 2022 року мобільного телефону «Blackview», наданого ОСОБА_10 добровільно. У месенджері «Viber» на цьому телефоні зафіксовано переписку між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ; - витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» та ФОП ОСОБА_10 ; - протоколі від 07 лютого 2022 року за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, згідно з яким 04 та 05 лютого 2022 року здійснено огляд, ідентифікацію та вручення грошових коштів ОСОБА_10 , належних йому, на загальну суму 10 000 грн. Ці грошові кошти ОСОБА_10 на вимогу директора ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_8 перерахував на банківську картку № НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_9 ; - квитанціях «ПриватБанку» про переказ грошових коштів на картковий рахунок № НОМЕР_1 ; - інформації з банківського рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» від 05 лютого 2022 року, згідно з якою з карткового рахунку ОСОБА_9 на картковий рахунок ОСОБА_8 , розміщений в АТ «Укргазбанк» надійшли грошові кошти в сумі 4 900 грн. Цей факт не заперечував ОСОБА_13 під час допиту, пояснивши, що ці грошові кошти за електроенергію та придбання генератора; - протоколі огляду речових доказів від 23 березня 2022 року (з таблицею ілюстрацій) - банківських карток; - протоколі від 11 березня 2022 року за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, згідно з яким здійснено огляд, ідентифікацію та вручення грошових коштів ОСОБА_10 на загальну суму 10 000 грн. Ці кошти ОСОБА_10 після підписання договору оренди передав ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього на території ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» за адресою: Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Симона Петлюри, 37; - протоколах від 16 березня 2022 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю осіб, згідно з якими зафіксовано розмови між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 щодо обставин укладення і підписання договору та передачі коштів; - протоколі огляду від 17 березня 2022 року, згідно з яким за добровільної згоди ОСОБА_8 здійснено огляд належних останньому ноутбуку «Samsung NP-RV520», мобільного телефону «Xiaomi Redmi G5», у яких міститься інформація про договір оренди, який було надано ОСОБА_10 ; - протоколі обшуку приміщення ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» від 23 лютого 2022 року, згідно з яким у службовому кабінеті директора цього підприємства ОСОБА_8 виявлено та вилучено попередньо оглянуті, помічені спецречовиною та вручені ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 10 000 грн, належний ОСОБА_8 мобільний телефон, документи комбінату та договір про оренду ОСОБА_14 складського приміщення комбінату; - протоколах НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних телефонів ОСОБА_8 ( НОМЕР_2 ) та ОСОБА_9 ( НОМЕР_3 ) від 25 травня 2022 року, згідно з якими між останніми зафіксовано розмови в лютому 2022 року щодо обставин укладення договору оренди з ОСОБА_10 ; - протоколі огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 23 лютого 2022 року, згідно з яким оглянуто, ідентифіковано та оброблено з двох сторін спеціальним хімічним барвником «Промінь-1» грошові купюри, добровільно надані ОСОБА_10 для проведення слідчих дій; - протоколі обшуку від 23 лютого 2022 року, згідно з яким у службовому кабінеті директора ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» виявлено та вилучено грошові кошти, на яких наявне світіння, Договір № 07/02, мобільний телефон «Xiaomi Redmi G5», документи; - висновку експерта № СЕ-19/120-22/2477-ФХД від 17 березня 2022 року, згідно з яким на змивах з рук ОСОБА_8 , грошових коштах, вилучених у кабінеті останнього, наявна спеціальна хімічна речовина з люмінесценцією жовто-зеленого кольору; - висновку експерта № СЕ-19/120-21/2788-ПЧ від 01 квітня 2022 року, згідно з яким неможливо встановити ким, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 від імені ОСОБА_9 чи іншою особою виконано підписи нижче рядка «Суборендодавець» у договорі № 07/02 від 07 лютого 2022 року між ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_10 та в Акті прийому-передачі в тимчасове користування майна від 07 лютого 2022 року; - договорі оренди майна № 07/02 від 07 лютого 2022 року, укладеному між ФОП ОСОБА_9 , іменованим «Суборендодавець» та ФОП ОСОБА_10 , іменованим «Суборендар», згідно з яким ФОП ОСОБА_10 отримав в суборенду від ФОП ОСОБА_9 склад № 3 площею 1 200 м2, розташований на території ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» на вул. Симона Петлюри, 37 у м. Кременці Тернопільської області; - Статуті ДП ДАК «Хліб України» «Кременецький комбінат хлібопродуктів», згідно з яким визначено коло повноважень директора ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів», здійснення будь-яких угод з майном Компанії (ДАК «Хліб України») тільки з дозволу компанії; - інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна щодо суб`єктів ПАТ «Державна акціонерна компанія «Хліб України» (код ЄДРПОУ 20047943), за змістом якої у володінні цієї юридичної особи перебуває комплекс будівель, зокрема, на вул. Симона Петлюри, 37 у м. Кременці Тернопільської області, загальною площею 13 534,6 м2., державна частка ПрАТ ДАК «Хліб України» становить 100%, тобто ця юридична особа є суб`єктом господарювання державного сектора економіки та здійснює свою діяльність на основі права господарського відання, тож склад, який мав намір взяти в оренду ОСОБА_10 , є об`єктом права державної власності. На підставі вказаних доказів суд апеляційної інстанції встановив: - сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 винен в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави; - сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 винен у пособництві в одержанні ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції здійснив аналіз процесуальних документів і за результатом розгляду кримінального провадження не встановив таких порушень КПК, що свідчили б про недопустимість зібраних органом досудового розслідування доказів, зокрема, і про неналежнеоформлення результатів проведення НСРД та відсутність у матеріалах кримінального провадження відповідних протоколів проведення слідчих дій. Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 337, 404 КПК, в межах пред`явленого обвинувачення, діям ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дано правильну юридичну оцінку. Вирок суду апеляційної інстанції містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в ньому викладені дані про спосіб і мотив вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, тобто рішення апеляційного суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374, 420 КПК. Доводи про упередженість суду У касаційних скаргах сторона захисту заявляє про упередженість складу апеляційного суду. Зокрема, у зв`язку з тим, що судді ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вже брали участь у цьому кримінальному провадженні, а саме розглядали апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Кременецького районного суду від 03 листопада 2022 року про повернення обвинувального акта стосовно ОСОБА_9 . Однак ці доводи є безпідставними, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, рішення про скасування вказаної ухвали місцевого суду постановлено апеляційним судом у складі головуючого судді ОСОБА_15 , суддів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Втім Судом установлено, що в апеляційному розгляді питання про повернення обвинувального акта брав участь суддя ОСОБА_16 , який надалі ухвалював вирок у цьому кримінальному провадження, проте його участь в розумінні приписів статті 76 КПК не свідчить про упередженість суду. За результатом перевірки матеріалів кримінального провадження Суд не виявив порушень, на які вказувала сторона захисту. Заразом Суд визнає неспроможними доводи про упередженість суду з інших, зазначених у касаційних скаргах, підстав, оскільки прослуховуванням звукозапису судових засідань встановлено, що під час апеляційного розгляду колегія суддів апеляційного суду, дотримуючись процедури судового розгляду, лише нагадувала стороні захисту, зокрема, обвинуваченому ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_7 , про порядок судового засідання, відсутність потреби повторно задавати одні й ті ж питання та не обмежувала виступи сторін кримінального провадження в судових дебатах чи репліках. Водночас подані обвинуваченим ОСОБА_9 письмові пояснення (з додатками) на апеляційну скаргу прокурора долучені до матеріалів провадження та враховані судом при ухваленні вироку, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, в тому числі й судовим рішенням. Відтак колегія суддів уважає доводи в цій частині необґрунтованими. Разом із цим Суд зважає на доводи касаційної скарги сторони захисту про несвоєчасне вручення сторонам кримінального провадження повного тексту вироку, однак у касаційних скаргах не наведено обґрунтувань, яким чином недотримання апеляційним судом вищевказаних вимог кримінального процесуального закону порушило права ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також яким чином це впливає на правильність прийнятого рішення. Доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. ст. 3692 КК та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК Засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 у касаційних скаргах стверджують про те, що матеріалами справи не підтверджуються факти можливості впливу ОСОБА_8 на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, не встановлено особу, на яку він міг чинити вплив, та пособництва ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_8 . Так, ч. 2 ст. 3692 КК (у редакції Закону на час вчинення злочину) передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди. Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 3692 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 3692 КК, характеризується вчиненням діянь щодо неправомірної вигоди, зокрема, одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. При одержанні неправомірної вигоди цей злочин буде закінченим з моменту передачі такої вигоди (хоча б її частини) особі, яка має вчинити вплив на того, хто уповноважений на виконання функцій держави. Крім того, відповідно до висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), диспозиція ч. 2 ст. 3692 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним зі способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив. За приписами 5 статті 27 КК пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення. Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції встановив те, що: - відповідно до Статуту ДАК «Хліб України» та трудового договору № 04-10/74 від 13 травня 2021 року директор ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_8 не був уповноважений розпоряджатись майном ДАК «Хліб України» без узгодження з останнім; - ОСОБА_8 як директор ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» мав можливість здійснити вплив на осіб, які уповноважені на виконання функцій держави та які наділені повноваженнями розпоряджатися державним майном та погоджувати передачу його в оренду; - між ДП ДАК «Хліб України» «Кременецький комбінат хлібопродуктів» і ФОП ОСОБА_9 був укладений договір оренди складського приміщення площею 272 м2; - за рішенням Господарського суду Тернопільської області від 11 листопада 2020 року строк дії Договору оренди № 7/15 від 15 грудня 2015 року з Додатковим договором № 7/15-1 від 15 січня 2019 року, укладеного між ДП ДАК «Хліб України» «Кременецький комбінат хлібопродуктів» і ТОВ «Вест Фармінг» щодо оренди нерухомого майна, розташованого на вул. Симона Петлюри, 37 у м. Кременець Тернопільської області (територія ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів»), закінчився 15 грудня 2021 року; - ФОП ОСОБА_10 мав намір взяти в оренду складське приміщення площею 1 200 м2 та був переконаний, що директор ДП ОСОБА_8 мав отримати погодження від ДАК «Хліб України» на передачу в оренду нежитлових приміщень; - договір оренди між ДП ДАК «Хліб України» «Кременецький комбінат хлібопродуктів» та ФОП ОСОБА_10 не укладався; - був складений договір суборенди між ФОП ОСОБА_9 і ФОП ОСОБА_10 про оренду останнім складського приміщення площею 1 200 м2, належного ДАК «Хліб України». Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 , використовуючи свій статус і службовий авторитет, міг за неправомірну вигоду чинити вплив на осіб, які уповноважили його розпоряджатись державним майно, та що ці особи, як і він сам, в силу своїх службових повноважень є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а ОСОБА_9 сприяв йому вчинити ці злочинні діяння. Водночас суд апеляційної інстанції критично поставився до листа ТОВ «Вест Фармінг» про усну домовленість між Товариством і ОСОБА_9 щодо суборенди складських приміщень, вказавши на те, що це суперечить укладеному між ФОП ОСОБА_9 і ФОП ОСОБА_10 договору, в якому ТОВ «Вест Фармінг» стороною не значиться. При цьому суд зазначив, що, оскільки вплив мав здійснюватись на особу, уповноважену на виконання функцій держави, яка мала право розпоряджатися майном ДАК «Хліб України» та погоджувати передачу майна в оренду, не має значення, яка саме юридична особа була користувачем нежитлових приміщень на вул. Симона Петлюри, 37 у м. Кременці Тернопільської області - ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» чи ТОВ «Вест Фармінг». Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. ст. 3692 КК та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 3692 КК. Доводи про провокацію ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, свідка ОСОБА_10 . Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин. Жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила би без їхнього втручання. Крім того, ЄСПЛ визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції. ОСОБА_8 не визнав свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення, водночас заявив про те, що його спровокували вчинити злочин. Колегія суддів апеляційного суду відхилила ці доводи сторони захисту та зазначила про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази підтвердження активної участі правоохоронного органу, а доводи про те, що ОСОБА_10 постійно телефонував ОСОБА_8 , за встановлених судом обставин не відповідають дійсності. Натомість у результаті апеляційного розгляду цього кримінального провадження суд установив, що ОСОБА_8 вчиняв активні дії щодо надання переваг ОСОБА_10 шляхом підготовки тексту договору від третьої особи, показував об`єкт оренди і мав можливість його реально передати, називав ОСОБА_9 своїм заступником, зобов`язував останнього підписувати договір, тобто самостійно залучив пособника, вирішувати питання оренди складу, переконував у необхідності внесення змін до свого ФОПа шляхом реєстрації у податковій інспекції додаткового виду економічної діяльності, який надає можливість здійснювати передачу майна в оренду, повідомляв про наявність інших осіб, які хочуть орендувати вказаний склад, зобов`язувався надати доступ до освітлення, камер відеоспостереження. Ці обставини в сукупності з даними, отриманими під час проведення контролю за вчиненням злочину, на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчили про наявність у ОСОБА_18 умислу на одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто злочин був би скоєний засудженим і без втручання правоохоронних органів, а у останніх були вагомі причини проводити відповідні слідчі дії. Суд апеляційної інстанції, з достатньою повнотою перевіривши матеріали кримінального провадження, не встановив підстав не довіряти свідку ОСОБА_10 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, та визнав указані докази достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у інкримінованих діяннях, з чим також погоджується колегія суддів касаційного суду. Доводи про допущення істотних порушень КПК при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій Захисник у своїй касаційній скарзі вказав на істотні, на його погляд, порушення КПК, допущені органом досудового розслідування при проведенні НСРД стосовно ОСОБА_8 . За приписами ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР). До внесення відомостей до реєстру здійснення досудового розслідування не допускається. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події. До Єдиного реєстру досудових розслідувань, окрім іншого, вносяться відомості про : 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. 28 січня 2022 року в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження № 42022212030000001 за фактом вимагання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою дії з використанням її службового становища, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. В рамках розслідування зареєстрованого злочину орган досудового розслідування правомірно проводив слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії, направлені на отримання доказів. В ході проведення слідчих (розшукових) дій в рамках указаного кримінального провадження було встановлено, що директор ДП «Кременецький комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_8 за пособництва ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, про що було внесено відповідні відомості до ЄРДР (зареєстровано за № 12022211010000177), тобто за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК. При цьому ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 21 червня 2022 року надано дозвіл на використання здобутих під час досудового розслідування кримінального провадження № 42022212030000001 результатів проведених НСРД у кримінальному провадженні № 12022211010000177. За цих обставин доводи про порушення проведення НСРД є неспроможними. Відповідно до ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формі оперативної закупки (ч. 1). Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів (ч. 7). Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватись в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК України (ч. 8). У даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не встановив порушення КПК при здобутті у справі доказів, у тому числі, при винесенні прокурором постанови про проведення НСРД. За змістом постанови, прокурор послався на наявність достатніх підстав вважати, що вчиняється тяжкий злочин з ознаками конспірації, зробив застереження про те, що з метою виключення обставин щодо провокування особи до злочину слідчі дії проводяться одночасно з проведенням аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів. Викладені обставини дозволили суду апеляційної інстанції зробити висновок про відповідність постанови прокурора вимогам ст. 271 КПК. Свідок ОСОБА_10 добровільно погодився на участь у проведенні НСРД, що підтвердив особисто в судовому засіданні. За даними протоколів від 05 та 23 лютого 2022 року огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів під час проведення слідчих дій використовувались кошти ОСОБА_10 (зафіксовано серії, номери використаних купюр, зроблені їхні ксерокопії). Відтак доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними. Доводи про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання Засуджений у касаційній скарзі вказав на те, що при призначенні покарання не було враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відсутність наслідків, дані про його особу, зокрема його вік, стан здоров`я, розмір щомісячного доходу. Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Питання, що вирішуються при призначенні покарання, пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями). Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке у відповідності до положень ст. 12 КК відноситься до категорії нетяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, його роль у вчиненні злочину, дані про особу, зокрема, те що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є пенсіонером, та призначив покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 3692 КК, тобто в цілому дотримався вимог статей 50, 65-67 КК. Разом із тим, Кременецький районний суд Тернопільської області ухвалою від 16 грудня 2024 року, врахувавши матеріальний стан засудженого, розстрочив ОСОБА_9 виплату призначеної вироком суми штрафу. Щодо доводів про безпідставне неврахування судом апеляційної інстанції наявності у ОСОБА_9 інвалідності, то Суд вважає їх неспроможними, так як на підтвердження цього стану матеріали кримінального провадження не містять відповідних документів. Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують його покарання, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не має зауважень чи скарг за місцем реєстрації, має на утриманні малолітню дитину. Суд касаційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, воно є необхідним для виправлення засуджених й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ними, так і іншими особами. Достатніх підстав уважати його надмірно суворим чи явно несправедливим ОСОБА_9 у касаційній скарзі не наведено. З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з викладеними у судових рішеннях висновками судів першої та апеляційної інстанцій, які зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу, уважає їх достатньо переконливими. У той же час Суд зауважує на тому, що за приписами ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 протягом досудового розслідування та під час судового розгляду були представлені професійними адвокатами та були обізнані про свої процесуальні права. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, умотивованість його висновків, засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 у касаційних скаргах не навели. Враховуючи наведене, колегія суддів уважає доводи засуджених і захисника такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального й процесуального права та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено. Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд постановив: касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського апеляційного суду від 12 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - без зміни. Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3