Постанова Київський апеляційний суд № 754/3794/23

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 754/3794/23 № апеляційного провадження: 22-ц/824/13897/2024 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 27 листопада 2024 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді - доповідача Слюсар Т.А., суддів: Голуб С.А., Таргоній Д.О., за участю секретаря судового засідання Гладкої І.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Горбача Ігоря Володимировича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 травня 2024 року у складі судді Грегуля О.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,- В С Т А Н О В И В : У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом до АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, в якому просив: - визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 107-к від 23 лютого 2023 року про звільнення позивача з посади заступника начальника Департаменту безпеки відповідача; - поновити позивача на посаді заступника начальника Департаменту безпеки відповідача з 25 лютого 2023 року; - стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25 лютого 2023 року по 28 травня 2024 року (дату ухвалення судового рішення) в сумі 2 347 055 грн 58 коп; - стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць. Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 з 2003 року перебував у трудових відносинах з відповідачем АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», займав різні посади. 01 липня 2016 року на підставі наказу НАК «Нафтогаз України» № 212-к позивач переведений на посаду заступника начальника Департаменту безпеки. 29 листопада 2022 року начальник Департаменту управління персоналом та соціальної політики НАК «Нафтогаз України» повідомив ОСОБА_1 про наступне вивільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням посади «заступник начальника департаменту» в Департаменті безпеки. При цьому, зазначили, що в АТ НАК «Нафтогаз України» відсутня робота, яка б відповідала його професії та спеціальності, у зв`язку з цим, компанія не має можливості запропонувати ОСОБА_1 переведення на іншу посаду. 23 лютого 2023 року наказом АТ «НАК «Нафтогаз України» № 107-к позивача звільнено з посади заступника начальника Департаменту безпеки «НАК «Нафтогаз України». Зазначає, що роботодавець НАК «Нафтогаз України» при попередженні та звільненні позивача не дотримався норм КЗпП України та в порушення вимог трудового законодавства, не вчинив дій, направлених на продовження з ним трудових відносин, оскільки не запропонував всі вакантні на підприємстві посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, або іншу роботу, яку ОСОБА_1 може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду. На момент попередження щодо скорочення посади 29 листопада 2022 року у структурі НАК «Нафтогаз України» були вакантні більш ніж 250 посад. Вказує, що його було звільнено без згоди профспілкового комітету. Позивач протягом усього часу трудових відносин з відповідачем перебував у складі первинної профспілкової організації, сплачував внески, а також з 2016 року був членом Ревізійної комісії профспілкової організації компанії, відповідно до рішення Загальних зборів трудового колективу НАК «Нафтогаз України» та був заступником голови профгрупорга Департаменту безпеки, заяви про вихід із профспілки не подавав. Позивач вважає, що його звільнення відбулось з порушенням норм трудового законодавства, у зв`язку з чим наказ про звільнення підлягає скасування, а ОСОБА_1 поновленню на посаді. Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 28 травня 2024 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Вирішено питання судових витрат. В апеляційній скарзі адвокат Горбач І.В. в інтересах ОСОБА_1 , просить скасувати рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 травня 2024 року та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі; стягнути з АТ НАК «Нафтогаз України» на користь позивача понесені судові витрати. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідачем при звільненні позивача проігноровано положення п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України. Вказує, що позивач протягом усього часу трудових відносин з відповідачем перебував у складі первинної профспілкової організації, сплачував внески, а також з протоколом від 15 червня 2017 року звітно-виборної конференції первинної профспілкової організації НАК «Нафтогаз України» був обраний членом ревізійної комісії первинної профспілкової організації Компанії. Посилається на те, що позивач як член ревізійної комісії ППО НАК «Нафтогаз України» є працівником обраним до профспілкового органу в розумінні частини другої статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Звертає увагу суду на те, що відповідно до інформації первинної профспілкової організації НАК «Нафтогаз України», відсутня згода на звільнення заступника начальника Департаменту безпеки АТ «НАК «Нафтогаз України» - члена первинної профспілкової організації АТ «НАК «Нафтогаз України», члена ревізійної комісії первинної профспілкової організації АТ «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_1 відсутня. Вважає, що відповідачем було звільнено позивача із займаної посади із грубим порушенням вимог ст. 43 КЗпП України та статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Посилається на те, що на переконання суду першої інстанції, позивач мав довести відсутність неіснуючої обставини, що суперечить здоровому глузду, принципам доказування встановленим ЦПК України та прямо суперечить правовій позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 23 січня 2018 року у справі №273/212/16-ц провадження № 61-787св17. Зазначає, що за умови відсутності згоди первинної профспілкової організації НАК «Нафтогаз України» про звільнення позивача, оскаржуваний наказ від 23 лютого 2023 року №107 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки суперечить вимогам ст. 43 КЗпП України та статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Крім того, в матеріалах справи міститься інформація про кількість вакантних посад в Компанії АТ «НАК «Нафтогаз України» за період з листопада 2022 року по березень 2023 року та посадові інструкції до них, що надані у відповідь на адвокатський запит (лист № 14/6-367-23 від 22 травня 2023 року). Із вказаної інформації, наданої самим Відповідачем вбачається наявність 105 вакантних посад із вакантними штатними одиницями в кількості більше

128. Вказано, що позивач протягом більше 10 років обіймав керівні посади в АТ «НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», як у відділі управління ризиками фінансово-господарської діяльності, управлінні економічної та інформаційної безпеки, управління інформаційної безпеки так і Департаменті безпеки, що підтверджує його кваліфікаційний рівень керівника за напрямками безпеки, фінансово-господарської діяльності, економічної та інформаційної безпеки. Звертає увагу, що на дату попередження щодо скорочення посади, 29 листопада 2022 року в структурі Департаменту безпеки НАК «Нафтогаз України» були вакантні такі посади: заступник начальника Центру фінансової безпеки; заступник начальника Центру інформаційної-безпеки; старший експерт Центру розслідувань. Водночас, відповідачем взагалі не було запропоновано не було вказаних посад, не дивлячись на те, що вказані посади за функціональними обов`язками та кваліфікаційними вимогами є майже ідентичними тим посадами які раніше обіймав позивач. Окрім цього, в матеріалах справи відсутні будь-яких докази, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестися на інші посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим на дату звільнення позивача, а не в заявах по суті справи, які не с доказами в розумінні ЦПК України, судом першої інстанції, в оскаржуваному судовому рішенні не враховано правову позицію Верховного суду викладену у постановах від 13 жовтня 2021 року у справі № 360/2308/20, від 14 лютого 2018 року та від 08 липня 2020 року у справі 2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі № П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-а, від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 683/1084/17 та не перевірено виконання Відповідачем обов`язку визначеного ст. 40, 49-2 КЗпП. Також судом першої інстанції не було надано належної оцінки обставинам того, що відповідачем при звільненні позивача не було враховано наявність у останнього гарантій передбачених ст. 42 КЗпП України, що передбачають його перевагу у залишенні на роботі, а саме загальний його стаж роботи в НАК «Нафтогаз України» більш ніж 19 років, він є працівником який навчається у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва та має велику кількість відзнак та державних нагород. У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Слесарчук В.М. в інтересах АТ НАК «Нафтогаз України» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 травня 2024 року - залишити без змін. Зазначає, що відповідач не мав можливості запропонувати позивачу іншу роботу, оскільки у НАК «Нафтогаз України» були відсутні вакансії, які б відповідали кваліфікації позивача. Окрім того, записи у трудовій книжці позивача про його роботу, не дозволяють визначити завдання і обов`язки, які виконував позивач за цими посадами, тобто не дозволяють визначити саме кваліфікаційні вимоги вказаних посад, а інших доказів на підтвердження зазначених обставин, як вірно зазначив суд першої інстанції, позивачем не надано. В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник адвокат Горбач І.В. просили апеляційну скаргу задовольнити, адвокаn Слесарчук В.М. в інтересах АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» просив апеляційну скаргу залишити без задоволення. Колегія суддів, заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до наступного. Згідно п. п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Вказаним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає. Зі справи убачається, що наказом НАК "Нафтогаз України" від 01 липня 2016 року № 212-к позивач переведений на посаду заступника начальника Департаменту безпеки (а.с. 32 т.1). Наказом АТ "НАК "Нафтогаз України" від 25 листопада 2022 року № 98-кт "Про затвердження змін до штатного розпису НАК "Нафтогаз України", скорочено посаду (штатну одиницю) заступника начальника департаменту (а.с. 37 т.1). На виконання наказу від 25 листопада 2022 року № 98-кт "Про затвердження змін до штатного розпису НАК "Нафтогаз України" позивач 29 листопада 2022 року під підпис попереджений про наступне звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двомісячного строку з дня ознайомлення з цим попередженням у зв`язку із скороченням посади заступника начальника департаменту в Департаменті безпеки. Наказом АТ "НАК "Нафтогаз України" від 22 грудня 2022 року № 103-кт затверджено зміни до штатного розпису АТ "НАК "Нафтогаз України" (а.с. 203 т.1). Наказом АТ "НАК "Нафтогаз України" від 25 січня 2023 року № 5-кт затверджено зміни до штатного розпису АТ "НАК "Нафтогаз України" (а.с. 205 т.1). Наказом АТ "НАК "Нафтогаз України" № 107-к від 23 лютого 2023 позивача звільнено з роботи у зв`язку із скороченням штату, п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 15 т.1). Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося на законних підставах і з додержанням норм трудового законодавства, а тому підстави для скасування наказу про його звільнення та поновлення на роботі, відсутні. Судом зазначено, що про наступне вивільнення позивач персонально попереджений не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці відповідачем перевірялась та після проведення відповідної перевірки позивачеві інша робота не пропонувалась із-за її відсутності у відповідача та яку б за своєю професією і спеціальністю з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо позивач міг би виконувати. Згода профспілкового органу на звільнення позивача не потребувалась. Колегія суддів не погоджується з даними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Основним доводом позивача у даній справі було недотримання роботодавцем процедури звільнення у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників, що виражалося насамперед в тому, що він не запропонував всі вакантні на підприємстві посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, або іншу роботу, яку ОСОБА_1 може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення працівника за ініціативою роботодавця у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників допускається лише у випадку, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до сталої судової практики, а саме, правових позицій Верховного суду України від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17, від 03 квітня 2019 року № 638/16244/16-ц, від 19 травня 2015 року у справі № 21-107а15, від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому усю наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Частиною 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Так, зі справи убачається, що в попередженні про наступне вивільнення ОСОБА_2 повідомлено, про неможливість запропонувати посаду чи перевести його та іншу роботу у зв`язку з її відсутності та не відповідністю спеціалізації (а.с. 16 т.1). Про відсутність вакантних посад, які можливо було б запропонувати ОСОБА_1 з метою його працевлаштування в період з 29 листопада 2022 року по 24 лютого 2023 зазначено і в долученій до справи інформаційній довідці (а.с. 169 т.1). Разом з тим, судом першої інстанції не було досліджено, не надано належної правової оцінки та не взято до уваги те, що у період з 29 листопада 2022 року (дата попередження позивача про наступне вивільнення) по 23 лютого 2023 року (дата фактичного вивільнення) у відповідача були наявні вакансії, які міг би зайняти позивач. Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги, вказував, що відповідач безпідставно не запропонував йому наступні посади: Заступник начальника Центру фінансової безпеки Департаменту безпеки; Заступник начальника Центру інформаційної безпеки Департаменту безпеки; Менеджер з питань кадрової безпеки Центру кадрової безпеки Департаменту безпеки; Керівник проектів та програм з питань кібербезпеки «Групи Нафтогаз» Департаменту безпеки; Експерт Центру розвитку систем захисту корпоративної інформації Департаменту безпеки; Керівник проектів та програм з питань охоронної діяльності Департаменту безпеки; Заступник начальника Департаменту безпеки з корпоративних розслідувань. Старший експерт Центру розслідувань Департаменту безпеки. Велику частину вказаних вакансій з точки зору позивача він мав можливість обіймати, з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, однак їх не було йому запропоновано. Установлено, що ОСОБА_1 у 1993 році закінчив Київське Вище Військово-морське училище за спеціальністю «військово-педагогічна тактична ВМФ» та отримав кваліфікацію «соціальний педагог психолог», у 1999 році закінчив Український освітній центр менеджменту та підприємництва за спеціальністю «фінанси і кредит» та отримав кваліфікацію «економіст», у 2006 році закінчив Інститут післядипломної освіти Івано-Франківського національного університету нафти і газу за спеціальністю «газопроводи і газонафтосховища» та отримав кваліфікацію «інженер-механік». При цьому у трудових відносинах з відповідачем ОСОБА_1 перебував з 2003 року й обіймав різні посади. Відповідач у своїх додаткових поясненнях вказав про наявність 27 посад у товаристві та звернув увагу, що позивачу не було запропоновано частину з цих вакантних посад на час його вивільнення, які відповідають освіті та кваліфікації позивача, у зв`язку з їх відсутністю, інша частина посад, які міг би зайняти позивач не були вакантними на дату його звільнення (а.с. 156-158 т.3). При цьому з трудової книжки позивача з`ясовано, що у період роботи й по день звільнення займав різні посади в товаристві, а отже міг би займати рівнозначні їм посади. Так, зі справи убачається, що позивач під час роботи у відповідача обіймав наступні посади: начальник відділу управління ризиками фінансово-господарської діяльності Управління сприяння економічної діяльності Компанії Департаменту економічної безпеки та управління ризиками НАК «Нафтогаз України», заступник директора Департаменту - начальник управління економічної та інформаційної безпеки Департаменту економічної, промислової, інформаційної безпеки та управління ризиками НАК «Нафтогаз України», заступник директора Департаменту - начальник управління інформаційної безпеки Департаменту безпеки НАК «Нафтогаз України», заступник начальника Департаменту безпеки НАК «Нафтогаз України». Колегію суддів перевіривши посадові інструкції зазначених відповідачем посад було з`ясовано, що вищевказаним посадам з перерахованих відповідачем рівнозначними зокрема є: заступник начальника центру фінансової фінансової безпеки Департаменту безпеки, керівник групи економічної безпеки Департаменту безпеки, заступник начальника центру інформаційної безпеки Департаменту безпеки, заступник начальника Центру розвитку систем захисту корпоративної інформації Департаменту безпеки, заступник начальника центру розвитку систем захисту корпоративної інформації Департаменту безпеки, старший експерт центру розвитку систем захисту корпоративної інформації департаменту безпеки, керівник групи економічної безпеки Департаменту безпеки, заступник начальника центру фінансової фінансової безпеки Департаменту безпеки, старший експерт центру фізичного захисту та внутрішньооб`єктного контролю Департаменту безпеки, старший експерт центру розвитку систем захисту корпоративної інформації департаменту безпеки, менеджер з питань кадрової безпеки Центру кадрової безпеки Департаменту безпеки. Так, відповідно до посадової інструкції заступника директора Департаменту - начальника управління економічної та інформаційної безпеки Департаменту економічної, промислової, інформаційної безпеки та управління ризиками Національної акціонерної компанії «Нафтога: України», яку обіймав позивач з 11 вересня 2014 року по 04 травня 2016 року, дана посада має наступні, кваліфікаційні вимоги: на посаду заступника директора Департаменту - начальника управління призначається особа, яка має повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст) та стаж роботи на керівних посадах, пов`язаних із виконанням завдань економічної безпеки та/або захисту інформації, не менше п`яти років (а.с. 156-163 т.2). Посадова інструкція заступника Директора департаменту - начальника Управління інформаційної безпеки Департаменту безпеки Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яку обіймав позивач з 04 травня 2016 року по 01 липня 2016 року, передбачає, що дана посада має наступні кваліфікаційні вимоги: на посаду заступника директора Департаменту - начальника управління призначається особа, яка має повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст) та стаж роботи на керівних посадах, пов`язаних із виконання» завдань економічної безпеки та/або захисту інформації, не менше п`яти років (а.с. 164-172 т.2). Згідно посадової інструкції заступника начальника Департаменту безпеки Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яку обіймав позивач з 01 липня 2016 року по 24 лютого 2023 (дата звільнення), дана посада має наступні кваліфікаційні вимоги: на посаду заступника начальника Департаменту призначається особа, яка має повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), має досвід роботи у сфері виконання завдань та обов`язків визначених цією посадовою інструкцією, та стаж роботи на керівних посадах не менше п`яти років (а.с. 172-178 т.2). Отже, напрямами роботи на посаді заступника начальника Департаменту безпеки НАК «Нафтогаз України» відповідно до посадової інструкції є ідентичними з тими, які не були запропоновані позивачу. Верховний Суд зробив висновок щодо необхідності дотримання чіткої та послідовної процедури вивільнення працівників у разі скорочення штату, яка передбачає: 1) повідомлення працівників не пізніше, ніж за два місяці; 2) пропонування працівнику всіх наявних вакантних посад, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації; 3) перевірку наявності у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, тобто здійснення їх порівняльного аналізу за такими критеріями. Аналогічний правовий підхід застосований в постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі № 809/1353/16 та від 13 березня 2020 року у справі № 813/2688/16. Як вбачається з матеріалів справи, позивач за наявною у нього освітою, що підтверджується відповідними документами, мав можливість обіймати усі вказані посади. Пояснюючи, чому саме такі посади не пропонувалися позивачу, відповідач насамперед посилався на відсутність у позивача кваліфікації та досвіду роботи, необхідних для зайняття таких посад. Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з такою позицією відповідача. Під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності. Про продуктивність праці як узагальнюючий показник її результативності може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Водночас, для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 824/3229/14-а, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, від 17 березня 2020 року у справі № 826/510/16. Отже, лише виконання роботодавцем усіх у сукупності вищезазначених гарантій реалізації працівником права на працю при скороченні штатів є підставою для правомірного звільнення. Відповідно до постанови Касаційного цивільного суду у складі Верховного суду від 25 вересня 2019 року у справі № 487/2394/17-ц, низький рівень продуктивності праці працівника при застосуванні ч. 2 ст. 42 КЗпП України, встановлюється шляхом порівняння його продуктивності з продуктивністю праці інших працівників. В той же час у даному випадку належних та допустимих доказів здійснення роботодавцем відповідного порівняння до суду представлено не було. Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 16 грудня 2021 року у справі № 389/3078/16-а (2-а/389/95/16) у аналогічному спорі викладено такі правові позиції: - (п. 76) розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, Верховного Суду звертав увагу на обов`язок суду з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення (постанови від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 683/1084/17 та інш.). - (п. 77) тож у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України. У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо. - (78) інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади. - (79) рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками. - (80) продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. - (82) аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудове: договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсаці передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (статті 43 Конституції України). - (83) аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14 лютого 2018 року та від 08 липня 2020 року у справі 2а-9821/11/2670, від 15 травня 2020 року у справі № П/811/2408/15, від 08 липня 2020 року у справі № 815/5600/15, від 13 жовтня 2021 року у справі № 360/2308/20 та інш. Верховний Суд не знаходить підстав для відступу від наведеної правової позиції під час розгляду цієї справи. За результатами розгляду цієї справи Верховний суд констатував (п. 88), що матеріали справи не містять жодних доказів у підтвердження того, що відповідачем здійснювалося порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників з метою вирішення питання про те, хто з працівників, які підлягали вивільненню у зв`язку із скороченням штату, має переважне право на залишення на роботі. Зокрема, у матеріалах справи відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, міркування тощо, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестися на інші посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим. Відповідно до постанови Верховного суду у складі Касаційного цивільного суду від 04.08.2021 у справі № 759/12565/18, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року в справі № 345/1663/18 (провадження № 61-1072св20) зроблено висновок, що "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Відповідні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538117, у постанові Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17. Як вже зазначалося вище, той факт, що відповідач не пропонував позивачу зайняти згадані вище вакантні посади, відповідач обґрунтовував відсутністю у позивача досвіду та стажу роботи в необхідних для зайняття вказаних посад напрямках. В той же час, як про це вже було зазначено, підтверджена відповідними доказами освіта позивача дозволяла йому обіймати вказані посади. Відповідачем не було надано до суду доказу проведення при скороченні порівняльного аналізу кваліфікації працівників, які були працевлаштовані на вказані посади, з кваліфікацією позивача. Крім того, апеляційний суд зауважує, що відсутність у позивача зазначеної в пояснені відповідача кваліфікації, необхідної для зайняття вказаних посад, не може бути встановлена лише простим зазначенням того, що у вказаному напрямку позивач до цього часу не працював, оскільки така зазначена необхідна кваліфікація (напрямки роботи) охоплюється тією освітою, яка є у позивача, а також досвідом роботи, здобутим під час виконання трудових обов`язків. Окремо суд звертає увагу й на те, що у позивача значний стаж роботи у відповідача, зокрема на посадах, які охоплюють собою нижчі за рангом, що були вільні станом на дату звільнення, проте не запропоновані позивачу. З огляду на вищевказане, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку про недотримання відповідачем усіх передбачених законом вимог щодо процедури звільнення позивача з роботи у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників. В свою чергу це обумовлює наявність підстав для задоволення вимог по скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на тій посаді, яку він обіймав до такого незаконного звільнення. У відповідності до положень ст. 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Отже, ухвалене по справі рішення постановлено на неповно з`ясованих обставинах справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з постановленням по справі нового судового рішення про задоволення позову шляхом визнання незаконним та скасування наказу відповідача про звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлення на посаді, яку обіймав позивач до незаконного звільнення. У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Позивачем при зверненні до суду було заявлено вимогу про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу. Оскільки розгляд справи не з вини працівника тривав більше одного року, стягнення середнього заробітку має бути здійснене за весь час вимушеного прогулу, починаючи від дати звільнення, закінчуючи датою ухвалення рішення про поновлення. Відповідно до даних долученої відповідачем довідки про середній заробіток ОСОБА_1 , розрахований відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середньоденний заробіток позивача роботодавцем визначено в сумі 7 177 грн 54 коп, який під час судового розгляду справи не спростовано (167 т.1). Зважаючи на час вимушеного прогулу середній заробіток ОСОБА_1 починаючи з 25 лютого 2023 року по 27 листопада 2024 року становить 3 287 313 грн 32 коп (458 днів х 7 177,54 грн) та підлягає стягненню з АТ «НАК «Нафтогаз України». У відповідності до ч. 1 та ч. 6 ст. 141 ЦПК України з АТ «НАК «Нафтогаз України» в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 4 831 грн 20 коп. Щодо стягнення з відповідача витрат на правову допомогу, варто зазначити наступне. На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції позивач надав наступні документи: договір про надання правової допомоги № 5/2023 від 16 березня 2023 року (а.с. 55-56 т.1), додаток № 1 до договору від 16 березня 2023 року (а.с. 57-62 т.1), акт про приймання-передачі наданої правової допомоги від 01 листопада 2023 року на суму 55 000 грн (а.с. 76-77 т.4) Вирішуючи питання про стягнення судових витрат, понесених позивачем, колегія суддів виходить з того, що наявні в матеріалах справи докази не є безумовною підставою для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу у вказаному розмірі з відповідача, адже цей розмір має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат. При цьому колегія суддів частково враховує заперечення АТ «НАК «Нафтогаз України» у яких він просить про зменшення витрат на правничу допомогу посилаючись на те, що їх розмір є значно завищеним, надмірним та не відповідає складності справи. Заявлено позивачем й про витрати понесені в суді апеляційної інстанції на суму 20 000 грн. Убачається, що 13 червня 2024 року позивачем та АО «Джаст Джастіс» укладено договір № 13/06-1, відповідно до якого складено рахунок-фактуру № 18/06-1 від 18 червня 2024 року на підставі якого сплачено 20 000 грн, що підтверджується платіжною інструкцією (а.с. 221-222 т.4). Заперечень щодо заявлених витрат в суді апеляційної інстанції відповідачем не заявлено. Згідно ч. 6 ст. 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи і витраченого адвокатом часу. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі "East/WestAllianceLimited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. Аналогічна позиція викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду України від 19.02.2020 справа № 755/9215/15-ц та у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19). Крім того, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Також при вирішенні питання про розподіл судових витрат відповідно до ч. 3 ст. 141 ЦПК України суд повинен врахувати, зокрема, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, дії сторони щодо досудового вирішення спору. Таким чином приймаючи до уваги характер спірних правовідносин, складність справи, задоволення позовних вимог, значення справи для сторін, вимоги розумності і справедливості, колегія суддів, вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, дійшла до висновку про стягнення судових витрат, понесених на професійну правничу допомогу, в суді першої інстанції в розмірі 25 000 грн, та в суді апеляційної інстанції - 15 000 грн. Зазначений розмір витрат на правову допомогу є належним та співмірним із характером правовідносин та складністю справи, а також пропорційний задоволеним вимогам позивача. Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,- П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу адвоката Горбача Ігоря Володимировича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 травня 2024 року скасувати. Ухвалити по справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити. Визнати незаконним та скасувати наказ акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» № 107-к від 23 лютого 2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту безпеки акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Поновити ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Департаменту безпеки акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з 25 лютого 2023 року. Стягнути з акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (адреса: 01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25 лютого 2023 року по 27 листопада 2024 року в сумі 3 287 313 грн 32 коп. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць. Стягнути з акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (адреса: 01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) в дохід держави судовий збір в розмірі 4 831 грн 20 коп. Стягнути з акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (адреса: 01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу понесені під час розгляду справи в суді першої інстанції в розмірі 25 000 грн та в суді апеляційної інстанції в сумі 15 000 грн. Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 03 грудня 2024 року. Суддя-доповідач: Судді: