Окрема думка Велика Палата ВС № 990/188/23

ОКРЕМА ДУМКА суддів М. В. Мазура, О. О. Банаська, Ж. М. Єленіної, І. В. Желєзного, В. В. Короля, до постанови Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2024 року справа № 990/188/23 провадження № 11-191заі24 Вступ

1. Це чергова справа, яка стосується одного із дев`яти кандидатів на посаду судді першої інстанції, щодо якого 26 липня 2023 року Вища кваліфікаційна комісія суддів України (далі - ВККС, Комісія) прийняла рішення № 37/зп-23 (з урахуванням виправленої описки рішенням ВККС від 07 вересня 2023 року № 82/зп-23) та № 39/зп-23 за результатами розгляду зафіксованих під час складання кваліфікаційного іспиту (практичного завдання) порушень Положення про складання кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання кандидатів на посаду судді (далі - Положення), визнавши ці порушення істотними, а кандидатів - такими, що не склали іспит.

2. При цьому позивач у цій справі входить до групи шести кандидатів, участь яких була припинена, які допустили схожі порушення, а саме: - троє кандидатів (у тому числі ОСОБА_1 - позивач у цій справі) відкрили на офіційному вебсайті Верховної Ради України тексти рішень Конституційного суду України; - двоє кандидатів використали рішення Конституційного суду України, тексти яких були відкриті на офіційному вебсайті Верховної Ради України; - один кандидат відкрив на офіційному вебсайті Верховної Ради України текст резолютивної частини ухвали Вищого адміністративного суду України.

3. Отже, будучи одним із цих кандидатів, ОСОБА_1 звернулась з позовом до Касаційного адміністративного суду Верховного Суду як суду першої інстанції, який відмовив у задоволені позову. Це рішення вона оскаржила в апеляційному порядку до Великої Палати Верховного Суду, яка постановою від 31 жовтня 2024 року залишила без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 , а оскаржуване судове рішення - без змін.

4. Велика Палата дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для втручання в нього.

5. Автори цієї окремої думки не можуть погодить із цим рішенням з наступних причин. Мотиви окремої думки

6. Насамперед варто зазначити, що обставини цієї справи відрізняються від справи № 990/186/23, у якій кандидатка на посаду судді випадково відкрила рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ), і відповідно в якій Велика Палата погодилась з рішенням суду першої інстанції про скасування рішення ВККС в частині визнання цього порушення істотним, а кандидатку на посаду судді - такою, що не склала кваліфікаційний іспит (Велика Палата змінила лише мотивувальну частину рішення Касаційного адміністративного суду).

7. Натомість у справі ОСОБА_1 , кандидатка цілеспрямовано, а не випадково, відкрила два рішення КСУ, одне з яких безпосередньо стосувалось суті модельної справи, помилково вважаючи, як вона стверджує, таке відкриття легітимним,хоча насправді це порушило вимоги Положення щодо переліку актів, які можна використовувати, а також заборону використання всіх інших джерел, які було достатньо чіткими та зрозумілими.

8. Посилання позивачки на нечіткість встановленого обмеження щодо заборони використання рішень КСУ, з огляду на те, що практичне завдання містило прямі посилання на рішення КСУ, є не переконливим. Зокрема, той факт, що переважна більшість кандидатів, які виконували теж саме практичне завдання і так само мали технічну можливість відкрити рішення КСУ, не зробили цього, свідчить про те, що відповідні вимоги та заборони, встановлені Положенням, були достатньо чіткими і зрозумілими. За таких умов не дотримання одним із кандидатів цього обмеження надало йому невиправдану перевагу перед іншими і порушило принцип рівності кандидатів під час виконання практичного завдання.

9. У зв?язку з цим ми погоджуємся з висновком більшості про те, що порушення ОСОБА_1 порядку виконання практичного завдання було істотним, але водночас,на наше переконання, Великій Палаті варто було взяти до уваги інший аргумент автора апеляційної скарги - щодо непропорційності ухваленого ВККС рішення. Зокрема, позивачка в різні дні виконувала три різних практичних завдання з трьох спеціалізацій, допустивши порушення лише під час складання одного з них. Тим не менше, ВККС визнала її такою, що не склала кваліфікаційний іспит з усіх трьох спеціалізацій.

10. Стаття 2 КАС покладає на суд обов`язок перевірити, чи було оскаржене рішення ухвалене, серед іншого, «розсудливо» та «пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)».

11. Стаття 78 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, визначала, що кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка пройшла спеціальну підготовку і виявила намір бути рекомендованою для призначення на посаду судді; він полягає у виявленні належних теоретичних знань та рівня професійної підготовки кандидата на посаду судді, у тому числі отриманого за результатами спеціальної підготовки, а також ступеня його здатності здійснювати правосуддя; кваліфікаційний іспит проводиться шляхом складення кандидатом на посаду судді письмового анонімного тестування та виконання анонімно письмового практичного завдання з метою виявлення рівня знань, практичних навичок та умінь у застосуванні закону та веденні судового засідання. Порядок складення кваліфікаційного іспиту, методика оцінювання кандидатів визначаються положенням, що затверджується ВККС.

12. Пунктом 7 розділу І «Загальні положення» Положення (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що складення кваліфікаційного іспиту кандидатами на посаду судді включає такі етапи: 1) складення тестування щодо виявлення належних теоретичних знань; 2) виконання практичного завдання зі спеціалізації місцевого загального суду (у разі виявлення кандидатами на посаду судді бажання бути суддею за цією спеціалізацією); 3) виконання практичного завдання зі спеціалізації місцевого адміністративного суду (у разі виявлення кандидатами на посаду судді бажання бути суддею за цією спеціалізацією); 4) виконання практичного завдання зі спеціалізації місцевого господарського суду (у разі виявлення кандидатами на посаду судді бажання бути суддею за цією спеціалізацією).

13. Відповідно до пункту 1 розділу VI Положення результати іспиту визначаються за спеціалізаціями шляхом встановлення сукупності набраних учасником іспиту балів за результатами складення тестування та виконання практичного завдання із обраної учасником іспиту спеціалізації.

14. Пунктом 13 розділу V визначено, що у разі виявлення бажання учасником іспиту виконувати практичне завдання за більш ніж однією спеціалізацією, результати виконання практичного завдання за цими спеціалізаціями для визначення результату іспиту не сумуються, а встановлюються окремо під час визначення результатів іспиту за кожною із спеціалізацій.

15. З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 склала анонімне тестування і була допущенна до наступного етапу кваліфікаційного іспиту - виконання практичного завдання. Вона виявила бажання виконувати практичне завдання з усіх спеціалізацій (загальної, адміністративної, господарської). 16. 27 серпня 2019 року ОСОБА_1 виконала письмове практичне завдання зі спеціалізації місцевого загального суду і за його результатом отримала 101,5 балів, а загальна кількість балів склала - 182,5 17. 28 серпня 2019 року ОСОБА_1 виконала письмове практичне завдання зі спеціалізації місцевого адміністративного суду, під час якого представник Комісії виявив, що вона відкрила за допомогою офіційного веб-сайту Верховної ради України текст рішень КСУ від 17 липня 2018 року № 6-р/2018 та від 25 жовтня 2000 року № 12-рп/2000. За результатом цього практичного завдання ОСОБА_1 отримала 87,5 балів, а загальна кількість балів склала - 165,5. 18. 29 серпня 2019 року ОСОБА_1 виконала анонімне письмове практичне завдання зі спеціалізації місцевого господарського суду і за його результатом отримала 97,5 балів, а загальна кількість балів склала - 178,5.

19. Таким чином, було фактично встановлено результати складання ОСОБА_1 кваліфікаційного іспиту за трьома спеціалізаціями. Водночас ВККС виявила істотне порушення цим кандидатом порядку виконання практичного завдання лише зі спеціалізації місцевого адміністративного суду, однак це стало підставою анулювання результатів іспиту з усіх спеціалізацій.

20. Наслідки у вигляді визнання особи, яка допустила істотне порушення порядку виконання практичного завдання, в результаті чого отримала або могла отримати невиправдану перевагу перед іншими кандидатами, такою, що не склала цей кваліфікаційний іспит має цілком зрозумілу легітимну мету - забезпечити рівність кандидатів і об`єктивність оцінки результатів кваліфікаційного іспиту, який є складовою надзвичайно важливої для суспільства процедури добору на посаду судді.

21. У цьому контексті зрозумілим і передбачуваним наслідком порушення позивачкою порядку виконання практичного завдання зі спеціалізації адміністративного суду (де вона, використавши рішення КСУ отримала перевагу перед іншими конкурсантами, які дотрималась вимог Положення), було анулювання результатів іспиту саме з цієї спеціалізації, що мало забезпечити об`єктивність оцінки результатів іспиту та нівелювати будь-які можливі переваги, які позивачка отримала в результаті такого порушення.

22. Натомість ВККС визнала позивачку такою, що не склала кваліфікаційний іспит навіть з тих спеціалізацій, де вона не допустила жодних порушень і не мала жодних переваг перед іншими внаслідок вчиненого порушення по іншій спеціалізації.

23. Чи було таке рішення розсудливим і пропорційним?

24. У цьому контексті можна було взяти до уваги, з одного боку, характер порушення (адже, дійсно, є певне раціональне зерно в словах позивачки про нелогічність заборони використання рішень КСУ, коли, наприклад, дозволено використовувати коментовані Кодекси, де можуть міститься посилання на рішення КСУ, особливо з огляду на те, що саме практичне завдання (модельна справа) містило кілька посилань на рішення КСУ, - у реальній ситуації суддя, розглядаючи подібну справу, ймовірно звернувся би до відповідного рішення КСУ), з іншого боку, більш широкий контекст - кандидати, які брали участь у конкурсі, не просто прийшли на екзамен, який проводиться періодично і який можна без проблем здати наступного разу, перед цим вони витратили певний час і ресурси заради цієї професії, у тому числі залишали свою роботу, щоб пройти спеціальну підготовку (навчання).

25. Отже, на нашу думку, з урахуванням допущеного позивачкою порушення під час виконання практичного завдання з однієї спеціалізації, розсудливим і пропорційним заходом з боку ВККС було б визнання її такою, що не склала кваліфікаційний іспит лише з відповідної спеціалізації (а не всіх трьох). Судді Микола МАЗУР Олександр БАНАСЬКО Жанна ЄЛЕНІНА Ігор ЖЕЛЄЗНИЙ Володимир КОРОЛЬ