Постанова 4824 № 758/10281/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Апеляційне провадження 22-ц/824/10709/2024 Справа № 758/10281/20 П О С Т А Н О В А Іменем України 11 вересня 2024 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді Кашперської Т.Ц., суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А., за участю секретаря Діденка А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення Подільського районного суду м. Києва в складі судді Захарчук С.С., ухвалене в м. Київ 15 січня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористану відпустку, заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, в с т а н о в и в : У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, остаточно збільшивши позовні вимоги в січні 2024 року, просив поновити його на роботі з 18 серпня 2020 року на посаді головного спеціаліста відділу регіональної мережі та маркетингу шляхом скасування наказу від 18 серпня 2020 року № 133-ц про звільнення ОСОБА_1 з роботи; стягнути з Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» (далі - ДП «СВЦ») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку суми нарахованого доходу 623 553,42 грн. за період з 18 серпня 2020 року по 31 грудня 2023 року, а також компенсацію за невикористані відпустки за ненормовані робочі дні з кількості 18 календарних днів в розмірі 13035 грн. Позов мотивував тим, що перебував з відповідачем в трудових правовідносинах, займаючи посаду головного фахівця Відділу регіональної мережі та маркетингу. 18 серпня 2020 року його було звільнено з займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вважає, що звільнення з посади було проведено з порушенням прав трудового законодавства та грубим порушенням його прав як працівника. Вказував, що з тексту наказів, які зазначені як підстава для звільнення, не вбачається, що у ДП «СВЦ» подібні зміни в організації виробництва і праці мають місце, відсутні вони й фактично. Скорочення штату працівників ДП «СВЦ» здійснювалось на підставі наказу в.о. директора № 80 від 18 травня 2020 року «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису». Також при звільненні відповідачем не було дотримано вимоги ст. 42, 49-4 КЗпП України, ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки профспілці не було надано інформацію про майбутнє вивільнення, не було проведено консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненню, не було надано профспілкою згоди на звільнення, не було використано переважне право залишення на роботі, роботодавець не намагався працевлаштувати позивача на інші відповідні посади. До того ж, позивачу роботодавцем не виплачено грошову компенсацію за відпустку за ненормовані робочі дні в кількості 18 днів за період з серпня 2017 року по серпень 2020 року згідно п. 3.12.1 колективного договору. Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 15 січня 2024 року позов задоволено частково, стягнуто з ДП «СВЦ» 13035 грн. компенсації за невикористану додаткову відпустку з утриманням з зазначеної суми податків, обов`язкових платежів та зборів. В решті позову відмовлено. Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення Подільського районного суду м. Києва від 15 січня 2024 року в частині відмови в позові та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі і стягнення на його користь з ДП «СВЦ» середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 623 553,42 грн. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, вказував, що у випадку заперечення позовних вимог відповідач повинен довести обставини, на які він посилається, належними доказами, які містять інформацію щодо предмету доказування, яким є законність звільнення позивача із займаної посади без надання йому переважного права працевлаштування у новостворений сектор маркетингу ДП «СВЦ» як учаснику бойових дій, з урахуванням кваліфікації і більш високої продуктивності праці позивача у порівнянні з кваліфікацією і продуктивністю праці інших осіб, яким було надано перевагу перед позивачем у працевлаштуванні на посаді у новоствореному секторі ДП «СВЦ» після скорочення. Однак відповідачем не надано доказів, що на посади завідувача сектору та головного фахівця у новоствореному секторі, які передбачали виконання тих самих функцій, які позивач виконував з 2007 року, були взяті особи з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці. Тобто суд, не дослідивши питання наявності більш високої кваліфікації, продуктивності праці та більшого досвіду роботи за певним напрямком у осіб, яким була надана перевага у працевлаштуванні, вирішив, що позивач не мав переважного права на працевлаштування, оскільки він не має відповідної кваліфікації посадам, які існували або були створені. Відповідач не надав суду посадових інструкцій з ліквідованого відділу та новоствореного сектору, без яких суд не міг встановити специфіку функцій, покладених на фахівців ліквідованого відділу та новоствореного, та порівняти їх. При цьому перевагу фактично було надано особам з меншим досвідом роботи на подібних посадах та кваліфікацією, яка не відповідає зайнятим посадам, таким, як ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . На момент звільнення 18 серпня 2020 року позивач мав загальний досвід (стаж) роботи за профільним напрямком новоствореного сектору маркетингу 22 роки 6 місяців, в той час коли ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . обидві мали стаж роботи за тим самим напрямком менше двох років. Позивач мав не тільки в 7 разів більший досвід, але й більшу працездатність, ніж вказані особи, що підтверджується медаллю із занесенням у трудову книжку. Звертав увагу на правові висновки Верховного Суду в постанові від 23 січня 2018 року в справі № 273/212/16-ц, в якій Верховний Суд дійшов висновку, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулось без порушення законодавства про працю. Однак відповідач не виконав свій обов`язок щодо доведення законності звільнення позивача без його подальшого працевлаштування, з урахуванням наявного у нього переважного права в залишенні на роботі. В свою чергу суд, не дослідивши ту обставину. що особи, перевагу яким надав позивач у працевлаштуванні на новостворені робочі місця за напрямком роботи позивача, теж не мають профільної кваліфікації, однак мають в сім разів менший досвід роботи за відповідним напрямком роботи та меншу працездатність, зробив висновки без урахування приписів ч. 2-3 ст. 42 КЗпП України. Вказував, що в умовах відсутності профільної кваліфікації (освіти) у позивача, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для займання посад завідуючого сектором та головного фахівця новоствореного сектору маркетингу, суд повинен був врахувати це та керуватися положеннями ч. 2-3 ст. 42 КЗпП України, а не ч. 1 ст. 42 КЗпП України, та врахувати, що в даному випадку, при рівній кваліфікації, позивач мав перевагу перед вказаними особами на першочергове працевлаштування, адже є учасником бойових дій, має більш високу працездатність та в сім разів більший досвід роботи за напрямком роботи новоствореного сектору. Наводив правові висновки Верховного Суду в постанові від 29 січня 2020 року в справі № 761/41149/16-ц, від 09 грудня 2021 року в справі № 646/2661/20, вказував, що якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню, а невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та є підставою для поновлення його на роботі. Вказував, що з матеріалів справи вбачається, що відповідач не запропонував позивачу посаду завідувача сектором або головного фахівця у новоствореному відділі маркетингу та головного фахівця у новоствореному секторі публічних закупівель ДП «СВЦ», з урахуванням його досвіду та більшої працездатності, в порівнянні з особами, яким були запропоновані ці посади та які в подальшому були зараховані на ці посади, чим порушено приписи ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, відповідач не надав суду жодного доказу, що позивач мав гіршу кваліфікацію або меншу працездатність в порівнянні з цими особами та в подальшому прийнято на посади завідувача сектором, головного фахівця в новоствореному секторі маркетингу та головного фахівця у новоствореному секторі публічних закупівель, яка була вакантною впродовж трьох місяців, починаючи з 18 серпня 2020 року із дня звільнення позивача. Від відповідача ДП «СВЦ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач наводив власні спростування доводів апеляційної скарги про те, що судом неповністю досліджено всі обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, про недоведеність зарахування на посаду головного фахівця у сектор маркетингу ДП «СВЦ» в серпні 2020 року ОСОБА_3 та про зарахування на посаду завідувача сектором маркетингу ДП «СВЦ» в серпні 2020 року ОСОБА_4 , одночасно позивачем не надано жодного доказу на підтвердження вимог щодо наявних вакантних посад на підприємстві, які йому не були запропоновані відповідно до його освіти та кваліфікації, також не наведено належних та допустимих доказів порушення трудового законодавства при його звільненні. Зауважував, що позивач має освіту за спеціальністю технологія машинобудування, металорізальні верстати, інструменти. Звертав увагу, що позивач просить поновити його на посаді у відділі, який було ліквідовано відповідно до наказу ДП «СВЦ» від 18 травня 2020 року № 80, і що у випадку задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді для нього не настануть реальні правові наслідки і не відбудеться відновлення його прав. В даному випадку позивачем обрано невірний спосіб захисту порушеного права. Підсумовував, що оскільки судом встановлено, що посади, які відповідають кваліфікації позивача, на підприємстві були відсутні, а від запропонованих відповідачем посад останній відмовився, тому звільнення позивача відбулося відповідно до вимог чинного законодавства, а тому правових підставі для задоволення апеляційної скарги з вимогою поновлення на роботі позивача немає. Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Задовольняючи позов ОСОБА_1 в частині стягнення компенсації за невикористану додаткову відпустку за ненормований робочий день в розмірі 13035 грн. за період з серпня 2017 року по серпень 2020 року, суд першої інстанції виходив із того, що виплата такої компенсації передбачена п. 3.12.1 Колективного договору, однак не була йому виплачена. В даній частині судове рішення ніким не оскаржується, а отже не є предметом апеляційного перегляду. Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Рішення суду першої інстанції в частині, що оскаржується, вказаним вимогам закону не відповідає. Судом встановлено, що сторони у справі ОСОБА_1 та відповідач ДП «СВЦ» з 09 лютого 1998 року по 18 серпня 2020 року перебували в трудових правовідносинах. Згідно записів в трудовій книжці ОСОБА_1 займав посади спеціаліста, провідного спеціаліста, провідного фахівця, головного фахівця в різних відділах (департамент передплати та реалізації, департамент по роботі філій та організацій передплати, відділ реалізації, відділ регіональної політики та пропаганди, відділ з передплати та роботи з філіями, комерційний відділ, відділ маркетингу, відділ реалізації друкованої продукції), має ряд нагород та преміювань. 18 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади в зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України, на підставі наказу від 18 серпня 2020 року № 133-п (а. с. 105 - 115). Згідно витягу зі статуту ДП «СВЦ», підприємство засноване на державній власності, належить до сфери управління Державної фіскальної служби України (засновник). Пунктом 6.2.8 статуту передбачено обов`язок підприємства розробляти структуру підприємства та штатний розпис. Пунктом 7.9.12 статуту передбачено право директора затверджувати організаційну структуру підприємства, штатний розпис з урахуванням фонду оплати праці згідно із затвердженим фінансовим планом підприємства, згідно п. 7.13 статуту на період до призначення директора підприємства виконання обов`язків директора покладається на заступника директора наказом засновника, з обсягом повноважень відповідно до положень, визначених цим статутом та законодавством (а. с. 82 - 87). ОСОБА_1 має кваліфікацію інженера-механіка за спеціальністю «технологія машинобудівництва, металоріжучі станки та інструменти» (а. с. 71, 105). 17 лютого 2016 року ОСОБА_1 був нагороджений почесною відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції» (а. с. 47). 26 вересня 2017 року ОСОБА_1 був нагороджений медаллю «Честь. Слава. Держава» розпорядженням № 457 Київського міського голови за мужність, патріотизм та високу громадянську позицію (а. с. 46). 11 лютого 2019 року ОСОБА_1 надано статус особи з інвалідністю 3 групи з правом на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - осіб з інвалідністю внаслідок війни (а. с. 17). Згідно довідки Міністерства оборони України від 06 липня 2016 року № 5227/8, ОСОБА_1 брав безпосередню участь в АТО, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення АТО на території Донецької та Луганської областей в 2015 - 2016 роках (а. с. 18). Наказом ДП «СВЦ» від 12 лютого 2020 року № 23, з метою недопущення збитковості видання журналу «Вісник. Офіційно про податки», оптимізацію витрат ДП «СВЦ» та на підставі протоколу наради при директорі ДП «СВЦ» від 07 лютого 2020 року припинено з 17 лютого 2020 року друк журналу, а головну мету підприємства, зазначену в п. 2.2 статуту ДП «СВЦ», реалізовувати шляхом видання онлайн-версії журналу (а. с. 171). 18 травня 2020 року в.о. директора ДП «СВЦ» затверджено та введено в дію зміни до штатного розпису у кількості 225 штатних одиниць, згідно яких, виводиться зі штатного розпису, зокрема, відділ регіональної мережі та маркетингу, 6 штатних одиниць. Вводиться до штатного розпису: сектор публічних закупівель (завідувач сектору, головний фахівець) - 2 штатні одиниці, сектор маркетингу редакції журналу «Вісник. Офіційно про податки» (завідувач сектору, головний фахівець) - 2 штатні одиниці (а. с. 36 - 38). 18 травня 2020 року ДП «СВЦ» повідомило голову профспілкового комітету ДП «СВЦ» про затвердження змін у структури в штатному розписі та скорочення ряду спеціальностей, зокрема посади головного фахівця відділу регіональної мережі та маркетингу, 4 штатних одиниці (а. с. 64 - 65). 18 травня 2020 року ОСОБА_1 вручено повідомлення про наступне вивільнення відповідно до ст. 49-2 КЗпП України в зв`язку зі скороченням штатної чисельності працівників відповідно до наказу ДП «СВЦ» від 18 травня 2020 року № 80, повідомлено про відсутність вакантних посад відповідно до освіти та досвіду роботи, вказано, що протягом трьох місяців від дати попередження буде запропоновано працевлаштування у разі виникнення відповідної вакантної посади (а. с. 63). 06 липня 2020 року ОСОБА_1 було виключено з членів профспілки ДП «СВЦ» на підставі поданої ним заяви (а. с. 68 - 70). 06 липня 2020 року ОСОБА_1 запропоновано наявні вакантні посади у ДП «СВЦ» для подальшого працевлаштування в порядку переведення, а саме чотири посади прибиральника в різних відділах, від яких він в письмовому вигляді відмовився (а. с. 42). 28 липня 2020 року в.о. директора ДП «СВЦ» затверджено та введено в дію зміни до штатного розпису у кількості 224 штатних одиниць, згідно яких, введено до штатного розпису посада слюсаря-ремонтника у відділі технічного та господарського забезпечення (а. с. 35). 03 серпня 2020 року та 10 серпня 2020 року ОСОБА_1 повторно запропоновано ці ж посади прибиральника, від яких він в письмовому вигляді відмовився, зазначивши, що вказані посади не відповідають його кваліфікації (а. с. 43). 15 липня 2020 року ОСОБА_1 звертався до в.о. директора ДП «СВЦ» з заявою, в якій повідомляв, що 18 травня 2020 року ним отримано повідомлення про вивільнення, вказував, що 11 лютого 2019 року йому було надано статус особи з інвалідністю 3 групи внаслідок війни та видано відповідне посвідчення; також з усіх працівників, які займають посади у відділі, що реорганізовується, у нього найбільший досвід роботи на займаній посаді, що може свідчити про наявність у нього більш високої кваліфікації. Просив надати обґрунтоване пояснення щодо неможливості залишити його на займаній посаді (а. с. 10 - 11). 06 серпня 2020 року ОСОБА_1 звертався до в.о. директора ДП «СВЦ» з заявою, в якій повідомляв, що йому стало відомо про створення сектору маркетингу, що виконує аналогічні функції та проводить таку ж роботу, як і відділ регіональної мережі та маркетингу, що ліквідовується, за штатним розкладом у секторі маркетингу передбачено дві посади: начальник сектору та головний фахівець, вказував, що при вивільненні його з роботи його не було повідомлено про створення даного сектору та про можливість зайняти посади в даному секторі. Просив розглянути питання щодо його подальшого працевлаштування (а. с. 14 - 16). Листом від 18 серпня 2020 року № 450 ДП «СВЦ» повідомлено, що ліквідований відділ регіональної мережі та маркетингу проводив роботу з паперовою версією журналу, друк якої наразі припинено, в зв`язку з цим функції та обов`язки даного відділу не є аналогічними сектору маркетингу редакції журналу. Оскільки вакантних посад на підприємстві відповідно до освіти, кваліфікації та досвіду роботи ОСОБА_1 немає, йому, згідно зі ст. 49-2 КЗпП України, адміністрацією підприємства було вдруге запропоновано наявні вакантні посади, від яких ОСОБА_1 03 серпня 2020 року відмовився (а. с. 13). 13 серпня 2020 року ОСОБА_1 звертався до в.о. директора ДП «СВЦ» з заявою про надання грошової компенсації за невикористані відпустки та ненормований робочий день в кількості 18 днів за період з серпня 2017 року по серпень 2020 року, згідно п. 3.12.1 Колективного договору (а. с. 7). Згідно наказу від 18 серпня 2020 року № 133-п, відповідно до наказу ДП «СВЦ» від 18 травня 2020 року «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису», в зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, ОСОБА_1 звільнено з посади головного фахівця відділу регіональної мережі та маркетингу. Підставою для видачі наказу зазначено: попередження про наступне вивільнення від 18 травня 2002 року, витяг з протоколу засідання профспілкового комітету профспілкової організації ДП «СВЦ» від 29 липня 2020 року № 47 (а. с. 12). Судом також встановлено, що листом від 18 серпня 2020 року № 451 ДП «СВЦ» повідомлено, що конкретний перелік осіб, яким надається додаткова оплачувана відпустка за ненормований робочий день, визначається наказом по підприємству, у період з 2017 роки по 2020 рік такого наказу щодо ОСОБА_1 або інших осіб не видавалось (а. с. 8). Згідно п. 3.12.1 Колективного договору між Уповноваженим органом і профспілковим комітетом ДП «СВЦ» на 2020 - 2022 роки, відповідно до наказу по підприємству окремим працівникам, які працюють на умовах ненормованого робочого дня, надається додаткова відпустка згідно зі списками посад, робіт та професій, визначених у Колективному договорі залежно від часу зайнятості працівника в цих умовах тривалістю шість календарних днів (додаток 1 до Колективного договору) (а. с. 72 - 81). Згідно довідки ДП «СВЦ» про доходи від 24 вересня 2020 року № 137, ОСОБА_1 працював в ДП «СВЦ» з 18 жовтня 2012 року по 18 серпня 2020 року на посаді головного фахівця, за період з січня 2020 року по серпень 2020 року нараховано дохід в розмірі 139 725,28 грн. (а. с. 32). Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами. Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Вирішуючи спір, суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси позивача, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Звертаючись з даним позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 посилався на порушення процедури його звільнення з посади на підставі п. 1 ст. 40, 49-2 КЗпП України, оскільки відповідачем не доведено скорочення штату працівників, не доведено, що позивачу було запропоновано іншу роботу та можливість переведення на іншу роботу, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом залишення на роботі. Відмовляючи ОСОБА_1 в позові в цій частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що посада, на якій працював позивач, була скорочена, посади, які відповідають кваліфікації позивача на підприємстві, були відсутні, а від запропонованих відповідачем посад останній відмовився, тому звільнення позивача відбулося відповідно до вимог чинного законодавства. Апеляційний суд не може погодитись із вказаними висновками, виходячи з наступного. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Власник або уповноважений ним орган вправі на свій розсуд вносити зміни до штатного розпису, в тому числі має право зменшити чисельність посад, здійснити звільнення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад. Визначення юридичної особи, поняття та порядок ліквідації чи реорганізації юридичної особи містяться у статтях 80, 104, 111 ЦК України, статтях 62, 66, 79, 92 ГК України. Системний аналіз вказаних правових норм дає підстави для висновку про те, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Вирішуючи спір про поновлення працівника на роботі, звільненого у порядку пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суд зобов`язаний у першу чергу перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників) і не досліджує питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників. Таким чином, при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури (правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18 серпня 2022 року в справі № 212/7513/20, провадження № 61-2981св22), від 10 квітня 2023 року в справі № 176/810/22, провадження № 61-11552 св 22, від 06 квітня 2023 року в справі № 201/6342/21, провадження № 61-9013св22 та інших). Верховний Суд, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, неодноразово наголошував на тому, що вирішуючи питання дотримання норм трудового законодавства у спірних правовідносин, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Вказаний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, постановах Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 753/7661/18, від 12 серпня 2021 року у справі № 487/989/20, від 24 березня 2021 року у справі № 757/46273/17-ц, від 17 лютого 2021 року у справі № 235/4593/19. Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника, а власник буде вважатися таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював (правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, у постанові Верховного Суду від 30 травня 2024 року у справі № 552/5006/22, провадження № 61-16795св23, від 05 червня 2024 року у справі № 757/28437/21-ц, провадження № 61-12776св23, від 06 червня 2024 року у справі № 724/1813/22, провадження № 61-14675св23). В постанові від 31 жовтня 2019 року у справі № 280/82/18 Верховним Судом викладено правову позицію, згідно якої обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення (пункти 46, 47). У постанові від 18 березня 2020 року у справі № 461/3024/18 Верховний Суд виходив з того, що «позивача було тричі ознайомлено із переліком вакантних посад, наявних у відповідача, та запропоновано самостійно обрати відповідну вакантну посаду для переведення. Крім того законодавством не встановлена заборона для роботодавця ознайомлювати працівника, посада якого скорочується, із усіма вакантними посадами на підприємстві, як і не встановлено жодного обмеження для працівника претендувати на будь-яку вакантну посаду, яку він має бажання обіймати. При цьому бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади. Згідно зі статтею 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII (далі - Конвенція), трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві. З урахуванням наведеного, саме відповідач мав надати докази відсутності у період з дня попередження позивача про звільнення до дня його звільнення вакантних посад чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. У справі, що переглядається, судом першої інстанції встановлено і доводами апеляційної скарги не заперечується, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, що підтверджується внесеними змінами до штатного розпису підприємства, в якому з 18 травня 2020 року виведено відділ регіональної мережі та маркетингу, в якому працював позивач, в складі 6 штатних одиниць, також встановлено, що позивач попереджався за три місяці про наступне вивільнення і йому тричі було запропоновано вакантні посади прибиральника, які позивач міг виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду, однак від переведення на дану посаду відмовився. Разом із тим, формально пославшись на зазначені вимоги закону, суд першої інстанції при ухваленні рішення їх фактично не застосував, а також не врахував правових висновків Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права, оскільки судом першої інстанції залишено поза увагою, що відповідачем не надано доказів, що будь-яка із зазначених вакантних посад, які утворилися у період з дня попередження позивача про звільнення до дня її звільнення, були запропоновані ДП «СВЦ», незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, та що обрану посаду з даного переліку позивач не міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, і даним обставинам судом першої інстанції належної правової оцінки не надано. Судом першої інстанції не враховано, що з 18 травня 2020 року до штатного розпису ДП «СВЦ» введено сектор публічних закупівель (завідувач сектору, головний фахівець) - 2 штатні одиниці, сектор маркетингу редакції журналу «Вісник. Офіційно про податки» (завідувач сектору, головний фахівець) - 2 штатні одиниці (а. с. 36 - 38), а 28 липня 2020 року в.о. директора ДП «СВЦ» затверджено та введено в дію зміни до штатного розпису у кількості 224 штатних одиниць, згідно яких, введено до штатного розпису посада слюсаря-ремонтника у відділі технічного та господарського забезпечення (а. с. 35), однак доказів запропонування відповідачем даних посад, які були вакантними щонайменше з 18 серпня 2020 року з дня їх затвердження в новій структурі, ОСОБА_1 не надано. Крім того, у відповіді на відзив на позовну заяву ОСОБА_1 повідомлено, що у новоствореному секторі маркетингу після скорочення були працевлаштовані працівники, які працювали у його ж ліквідованому відділі регіональної мережі та маркетингу ОСОБА_5 , ОСОБА_4 (а. с. 100), і відповідач дані обставини не спростував. Враховуючи вищевикладене, не можна вважати, що ДП «СВЦ» було виконано процесуальний обов`язок доведення наявності законної підстави для звільнення ОСОБА_6 . Разом із тим, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги, що предметом доказування у справі є законність звільнення позивача із займаної посади без надання йому переважного права у працевлаштуванні у новостворений сектор маркетингу ДП «СВЦ» як учаснику бойових дій, з урахуванням кваліфікації і більш високої продуктивності праці позивача в порівнянні з кваліфікацією і продуктивністю праці осіб, яким було надано перевагу перед позивачем у працевлаштуванні на посади у новоствореному секторі маркетингу після скорочення. Апеляційний суд звертає увагу, що право на залишення на роботі передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах, що відповідає правовим висновкам Верховного Суду в постанові від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15, від 18 листопада 2020 року та від 15 квітня 2024 року у справі № 759/18035/21. Водночас, вищевикладене не впливає на встановлені апеляційним судом обставини щодо невиконання відповідачем обов`язку доведення наявності законних підстав для звільнення. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов передчасного та помилкового висновку про відмову в позові в зв`язку з тим, що відповідачем було дотримано процедуру звільнення позивача, рішення суду в частині відмови в позові ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, не може вважатися законним і обґрунтованим, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню. Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить із того, що одночасно з попередженням про звільнення та до дня звільнення відповідач ДП «СВЦ» не запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто всі вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, оскільки протилежного відповідачем під час розгляду справи не доведено, а отже відповідач не вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним. За таких обставин, позов ОСОБА_1 знайшов своє підтвердження під час розгляду справи, є обґрунтованим і підлягає задоволенню в частині скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі. Разом із тим, апеляційний суд вважає помилковою позицію позивача щодо початку періоду, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме 18 серпня 2020 року, виходячи із наступного. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Отже, якщо в наказі на звільнення зазначено звільнити з певної дати, працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення. Зазначене підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29 липня 1993 року № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи». Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу. Судом встановлено, що відповідно до наказу 133-п від 18 серпня 2020 року днем звільнення є 18 серпня 2020 року. Таким чином днем звільнення ОСОБА_1 та останнім днем перебування у трудових відносинах з відповідачем є 18 серпня 2020 року. Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починається з наступного дня після звільнення, тобто з 19 серпня 2020 року. Такі висновки відповідають правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року, справа № 560/796/17. Згідно п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), що діяв на час виникнення спірних правовідносин, працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Виходячи з довідки про доходи ОСОБА_1 від 24 вересня 2020 року № 137, розмір заробітної плати за два останні місяці роботи - 20775,40 грн. в червні 2020 року (21 робочий день) та 11090,60 грн. в липні 2020 року (23 робочих дні). Відтак, обрахування розміру середньоденного заробітку слід проводити, виходячи з середньоденної заробітної плати 724,22 грн. (31 866 грн. / 44 фактично відпрацьованих дні = 724,22 грн.). Враховуючи, що в цілому з 19 серпня 2020 року по 31 грудня 2023 року (в межах періоду згідно остаточних позовних вимог) час затримки виплати заробітної плати становив 860 робочих дні, то сума середнього заробітку за період з 19 серпня 2020 року по 31 грудня 2023 року становить без урахування податків та інших обов`язкових платежів 622829,20 грн. (724,22 грн. х 860 = 622829,20 грн.). Зазначений розрахунок відповідачем не спростований. Крім цього, апеляційний суд враховує, що оскільки у штаті ДП «СВЦ» відсутня посада, яку займав позивач перед звільненням, відповідно до висновку, викладеного Верховним Судом у постановах від 13 лютого 2019 року у справі № 756/6746/16-ц (провадження № 61-17594св18), від 08 грудня 2022 року у справі № 752/4006/20 (провадження № 61-1894св22), у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду. Відповідно до ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування в цій частині з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову, скасувавши наказ про звільнення та поновивши ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, а також стягнувши з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 серпня 2020 року до 31 грудня 2023 року в розмірі 622829,20 грн. без урахування податків та інших обов`язкових платежів. В частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 18 серпня 2020 року слід відмовити з наведених вище підстав. Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 заявив одну вимогу немайнового характеру (840,80 грн.) та дві вимоги майнового характеру, про стягнення компенсації за невикористані відпустки в розмірі 13035 грн. та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 623553,42 грн. При цьому при зверненні з позовом ОСОБА_1 сплачено 1587 грн. судового збору за позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а. с. 48). Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат, та оскільки за результатами апеляційного перегляду позовні вимоги задоволено, а позивач відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору в усіх судових інстанціях, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1571,13 грн. (пропорційно до задоволених на 99 % вимог про стягнення середнього заробітку), а в дохід держави підлягає стягненню судовий збір: за подання позовної заяви 840,80 грн. за позовні вимоги немайнового характеру, 4 778,88 за позовні вимоги майнового характеру (як різниця між належними до сплати 6365,88 грн. і фактично сплаченими позивачем 1587 грн.) та за подання апеляційної скарги (враховуючи, що майнові вимоги оскаржуються в сумі 623553,42 грн. і задоволені на 99 %) в розмірі 9 679,17 грн. (6235,53 х 150 % х 99 % + 840,8 х 150 %), всього 15 298,85 грн. Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково. Рішення Подільського районного суду м. Києва від 15 січня 2024 року в частині відмови в позові скасувати та прийняти в цій частині нову постанову. Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Скасувати наказ Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» № 133-п від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 та поновити ОСОБА_1 на посаді головного фахівця Відділу регіональної мережі та маркетингу з 19 серпня 2020 року. Стягнути з Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» (м. Київ вул. Нижньоюрківська 6 код ЄДРПОУ 25286486) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 серпня 2020 року по 31 грудня 2023 року в розмірі 623553,42 грн. без урахування податків та інших обов`язкових платежів, а також судовий збір в розмірі 1571,13 грн. В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити. Стягнути з Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» в дохід держави судовий збір в розмірі 15 298,85 грн. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повний текст постанови складенот12 вересня 2024 року. Головуючий: Кашперська Т.Ц. Судді: Фінагеєв В.О. Яворський М.А.