Постанова Перший апеляційний адміністративний суд № 200/3538/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 серпня 2024 року справа №200/3538/23 м. Дніпро Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Геращенка І.В., Гайдар А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2023 року у справі № 200/3538/23 (головуючий І інстанції Загацька Т.В.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Лідер Промснаб» про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі та наказу,- ВСТАНОВИВ: Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» (далі позивач, ДП «Добропіллявугілля-видобуток») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Лідер Промснаб», в якому просило: визнати протиправним та скасувати наказ Північного офісу Держаудитслужби від 21.06.2023 №36 "Про початок моніторингу процедур закупівель"; визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 29.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-a. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2023 року задоволено частково позовні вимоги, а саме суд: Визнав протиправним та скасував висновок Північного офісу Держаудитслужби від 29 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-a. У задоволенні решти позовних вимог відмовив. Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 147 (дві тисячі сто сорок сім) грн. 20 коп. Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що за результатами моніторингу закупівлі Управлінням складено висновок про результати моніторингу закупівлі, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі (далі - Особливості), який оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2023. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» вимогам тендерної документації Замовника. Так, ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» у складі тендерної пропозиції, надано документ у вигляді «Довідка ліцензія», яка завантажена до електронної системи закупівель 08 березня 2023 року о 16:07, а кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 08.03.2023р. до «22:19», тобто ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» будучи учасником надано документи, які вимагались Замовником. Проте, судом не враховано, що позивачем (Замовником) встановлено вимогу щодо надання переможцем документів під час укладання договору, перелік яких встановлено тендерною документацією, шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель. Як вбачається з пункту 4 розділу 6 «Результат тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації «...Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель: відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом». Отже, будучи переможцем ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» вищезазначені документи не надано, чим не дотримано вимогу пункту 4 розділу 6 «Результат тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника. Відповідно до положень абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Замовником в порушення вимоги абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ». Щодо способів усунення порушення, скаржник зазначає, що відповідачем складено оскаржуваний Висновок від 29.06.2023 відповідно до Порядку № 552, з дотриманням вимог цього Порядку, а саме: у пункті 3 констатуючої частини Висновку зазначено про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З огляду на викладене, відповідач зобов`язав усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зазначивши спосіб усунення таких порушень, суть якого полягає в тому, щоб усунення виявлених порушень має відбуватися, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, Управлінням зазначено один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим. Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне. ДП Добропіллявугілля-видобуток є юридичною особою, код ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька обл., м. Добропілля, проспект Шевченка, буд.

2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний). 28 лютого 2023 року позивачем оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас D3) у зборі, очікуваною вартістю 6 365 526,50 грн. (без ПДВ) ДП Добропіллявугілля-видобуток складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК протокол № 1, 2 від 28.02.2023 UA-2023-01-27-010026-а на закупівлю товару код ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас D3) у зборі. 13 березня 2023 року ДП Добропіллявугілля-видобуток складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП Добропіллявугілля-видобуток щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено: визначити ТОВ Лідер Промснаб переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3, а саме ТОВ Лідер Промснаб; оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3, а саме ТОВ Лідер Промснаб, в електронній системі закупівель. 27 березня 2023 року між ДП Добропіллявугілля-видобуток (покупець) та ТОВ Лідер Промснаб (постачальник) укладено договір 432-23 ШУН про закупівлю товарів за результатами процедури закупівлі № UA-2023-01-27-010026-а. Предметом договору є зобов`язання постачальника передати (поставити) у власність покупця продукцію виробничо-технічного призначення: ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас D3) у зборі (продукція), в асортименті, кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими Сторонами в цьому Договорі і Специфікаціях, що є невід`ємними частинами до цього Договору. (п. 1.1) Відповідно до листа Державної аудиторської служби України Про надання доручення від 21.04.2023 Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 30.06.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Наказом Півничного офісу Держаудитслужби від 21.06.2023 № 36 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. Додатком до вказаного наказу затверджено Перелік процедур для здійснення моніторингу серед яких, зокрема, рахується й закупівля № UA-2023-02-28-010026-а. 29 червня 2023 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-27-010026-а, де зазначено наступне. Дата початку моніторингу 22.06.2023, дата закінчення 29.06.2023. Підстава виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Констатуюча частина. Згідно з вимогами пункту 4 розділу 6 Результат тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації Замовником передбачено вимогу щодо подання переможцем документів, а саме Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Проте, переможцем TOB ЛІДЕР ПРОМСНАБ вищезазначені документи не надані, чим недотримано вимогу пункту 4 розділу 6 Результат тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації Замовника. Відповідно до положень абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Проведеним моніторингом встановлено, що замовником тендерну пропозицію ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ в порушення вимоги абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилено, натомість було опубліковано протокол про рішення уповноваженої особи від 13.03.2023 б/н про визначення ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ переможцем закупівлі та повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 13.03.2023. Як наслідок, 27.03.2023 Замовником укладено Договір з ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ. У висновках вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення. Матеріали справи містять письмові докази: Довідка ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ від 08.03.2023 №08/03/06, в якій повідомляється, що для здійснення поставки товару по процедурі відкриті торги на закупівлю товару код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас БЗ) у зборі, чинним законодавством України не передбачено отримання дозволу або ліцензії, чи іншого документа дозвільного характеру на провадження такого виду господарської діяльності; Статут ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ; Наказ ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ №2611-10 від 26.11.2010 про призначення на посаду директора ОСОБА_1 згідно з протоколом №1 від 26.11.2010 загальних зборів учасників; Наказ Міністерства Енергетики України від 14.02.2023 №12к/к про призначення виконуючого обов`язки генерального директора ДП Добропіллявугілля-видобуток ОСОБА_2 з 14.02.2023; Виписку з ЄДР ЮО, ФО-П та ГФ ДП Добропіллявугілля-видобуток код 43895975. Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення Національного Агентства з питань запобігання корупції Номер запиту: 427090 Дата формування: 10.03.2023 16:46 Відомості, за якими здійснювався пошук інформації: Дані для пошуку отримані з сертифікату ПІБ: " ОСОБА_1 " ІПН: " НОМЕР_1 " За результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII). У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами; Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу; Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель. Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей. У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту. Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922. Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Згідно пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, переможець процедури закупівлі, зокрема: не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону. Пунктом 41 Особливостей №1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію. Абзацом 3-5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Частино 1, 2 ст. 41 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників. Згідно з вимогами пункту 4 розділу 6 Результат тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації Замовником передбачено вимогу щодо подання переможцем документів, а саме Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. У свою чергу частиною 1 статті 1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності від 06.09.2005 № 2806-IV визначено поняття документа дозвільного характеру, зокрема - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Пунктом 1 статті 2 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 встановлено, що цей Закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності. Частиною 1 статті 9 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності визначено, що ліцензіат зобов`язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її отримання - відповідати ліцензійним умовам. Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом. Здобувачем ліцензії, за визначенням ст. 1 цього Закону, є суб`єкт господарювання, який звернувся в установленому законодавством порядку до органу ліцензування із заявою про отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а ліцензійні умови це нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії. Пунктом 1 ст.7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 року визначає такий перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Таким чином, для отримання відповідної ліцензії суб`єкт господарювання повинен відповідати вимогам ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваженим законом органом державної влади. TOB ЛІДЕР ПРОМСНАБ у складі пропозиції надано інформацію у вигляді довідки щодо відсутності необхідності отримання дозволу або ліцензії на провадження виду діяльності (документ під назвою Довідка ліцензія завантажено до електронної системи закупівель 08 березня 2023 о 16:07, а саме: постачання предмету закупівлі, так як ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ не є виробником товару (в складі тендерної пропозиції надані документи, що підтверджують статус дилера виробника). Відповідно до статті 5 Класифікації видів економічної діяльності ДК 009:2010 Національного класифікатору України, затвердженого Наказом N 457 Держспоживстандарту України від 11.10.2010 (v0457609-10) відносить постачання предмету закупівлі до коду 46.63 Оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва. Тобто, вид господарської діяльності, який здійснювався ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ на виконання умов договору за результатами державної закупівлі UA-2023-02-28-010026-а, в якій ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ обрано переможцем, це оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва. У переліку ч.1 ст.7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності відсутній вид господарської діяльності "оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва", тобто, законодавчо обґрунтована відсутність необхідності отримання ліцензії для її провадження. Колегія суддів зазначає, що положення ч.2 ст.41 Закону вимагають надання копії ліцензії саме за її наявністю, а положення абз 1 ч.3 ст.22 Закону передбачають наявність у тендерній документації додаткових вимог - інформації, тільки у разі якщо вимоги щодо її наявності передбачені законодавством. Таким чином, з урахуванням вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону та абз.1 п.28 Особливостей, наявність ліцензії у даному випадку не передбачено чинним законодавством. З огляду на те, що вид господарської діяльності, який є предметом закупівлі ID: UA-2023-02-28-010026-а відсутній в переліку видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, а також зважаючи на отримання від ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ відповідної довідки про відсутність необхідності ліцензування виду діяльності, що є предметом закупівлі, у позивача були відсутні підстави застосовувати ч. 2 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ ЛІДЕР ПРОМСНАБ. Щодо посилань відповідача в обґрунтування своїх доводів на те, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію з підстав відсутності інформації про право підписання договору про закупівлю, колегія суддів зазначає, що положення ст.41 Закону та пункту 4 розділу 6 Результат тендеру та укладання договору про закупівлю визначають, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надає (шляхом завантаження в електронну систему закупівель) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. При цьому, за ч.5 ст.17 Закону № 922, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. За п.44 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідачем не доведено належними чином, що тендерна пропозиція не містила таких документів, або вона не мітилась у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано погодився із доводами позивача про відсутність з боку позивача порушення Закону № 922-VІІІ та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне. Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 . У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду. Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель. Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача. Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень. Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21). Таким чином доводи позивача та суду першої інстанції, щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє. Разом з цим суд вважає, що за відсутності доведених порушень під час здійснення позивачем публічних закупівель, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про задоволення позову. За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України,суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2023 року у справі № 200/3538/23 - залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2023 року у справі № 200/3538/23 - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. Повний текст складений та підписаний колегією суддів 15 серпня 2024 року. Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв Судді А.В. Гайдар І.В. Геращенко