Окрема думка КЦС ВС № 323/3723/21

ОКРЕМА ДУМКА судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Ситнік О. М. щодо постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 травня 2024 року у справі № 323/3723/21 (провадження № 61-17905св23) за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Мар'єнко Вікторії Юріївни на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 червня 2023 року у складі судді Дмитрюк О. В. та постанову Запорізького апеляційного суду від 08 листопада 2023 року у складі суддів Трофимової Д. А.,Бєлки В. Ю., Онищенка Е. А., У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив скасувати наказ структурного підрозділу «Запорізька дирекція залізничних перевезень» станція Запоріжжя 1 регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») про відсторонення його від роботи та поновити на роботі; зобов`язати АТ «Укрзалізниця» виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи; стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн, вирішити питання про розподіл судового збору. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що він з 20 вересня 2007 року перебуває у трудових відносинах з АТ «Укрзалізниця», працює у структурному підрозділі «Запорізька дирекція залізничних перевезень» станція Запоріжжя 1 регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» на посаді складача потягів 5 розряду. У жовтні 2021 року роботодавець повідомив про обов`язкове профілактичне щеплення проти хвороби COVID-19 та поставив вимогу надати медичну інформацію щодо вакцинації від коронавірусної хвороби COVID-19. У грудні 2021 року відповідачем видано наказ від 10 грудня 2021 року № 120/ОС про відсторонення його від роботи з 11 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілатичних щеплень проти COVID-19. Позивач зазначав, що ані в трудовому договорі, ані в колективному договорі, ані в посадовій інструкції чи в будь-якому іншому документі, підписаному між сторонами, зобов`язання про здійснення такого щеплення немає. Видачею оспорюваного наказу його позбавлено права на працю. 05 червня 2023 року рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 08 листопада 2023 року постановою Запорізького апеляційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 червня 2023 року залишено без змін. Судові рішення мотивовано тим, що, враховуючи характер виконуваних складачем поїздів 5 розряду структурного підрозділу «Запорізька дирекція залізничних перевезень» станція Запоріжжя 1 регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» обов`язків, що передбачає особистий контакт з іншими працівниками, неможливість забезпечення його дистанційної/надомної роботи, а також з огляду на попередження позивача про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненого коронавірусом SARS-CoV-2, або надання медичного висновку щодо наявності протипоказань проти щеплення, та факт ухилення ОСОБА_1 від здійснення таких дій, відповідач (роботодавець) обґрунтовано, з дотриманням чинного законодавства, відсторонив його від роботи з 11 грудня 2021 року на час усунення причин, що зумовили відсторонення. Суди зазначили, що тимчасове відсторонення позивача від роботи можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення, недопущення поширення небезпечного коронавірусу, мало об`єктивні підстави та було виправданим. При цьому відсторонення від роботи не є дисциплінарним стягненням, за позивачем зберігалося його робоче місце, крім того, наказом № 4-ОС від 28 лютого 2022 року він допущений до роботи. Отже, таке обмеження переслідувало законні цілі, було тимчасовим та пропорційним. 15 грудня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Мар`єнко В. Ю. засобами поштового зв`язку надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 червня 2023 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 08 листопада 2023 року, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Касаційна скарга мотивована тим, що під час відсторонення його від роботи не надавалася індивідуальна оцінка виконуваним трудовим обов`язкам, зокрема не встановлена об`єктивна необхідність під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми. Він обіймав посаду складача потягів та не міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця» чи учасників дорожнього руху. Суди попередніх інстанцій не врахували правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, у постановах Верховного Суду від 15 серпня 2023 року у справі № 203/216/22, від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17, від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19, від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, про те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 та відсторонення працівника від роботи необхідно виходити не тільки з Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - Перелік № 2153), а й оцінки загрози, яку на роботі потенційно може нести невакцинований працівник. Вимога про вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб має бути виправданою. Його відсторонення від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення. Відповідач порушив процедуру попереднього медичного обстеження перед здійсненням щеплення проти COVID-19. Законодавцем передбачена можливість відмови особи від проведення щеплення (від участі у випробуванні лікарських засобів), що документально засвідчується. Відмова від щеплення проти COVID-19 не може бути підставою відсторонення від роботи здорової людини, це є втручанням у право на працю. Відсторонення від роботи у разі ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб відбувається тільки в порядку, передбаченому законом, а не підзаконним актом, за поданням уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 травня 2024 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Мар'єнко В. Ю. залишено без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 червня 2023 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 08 листопада 2023 року залишено без змін. Постанова Верховного Суду мотивована тим, що, враховуючи характер виконуваних складачем поїздів 5 розряду структурного підрозділу «Запорізька дирекція Залізничних перевезень» станція Запоріжжя 1 філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» обов`язків, що передбачає особистий контакт з іншими працівниками, неможливість забезпечення його дистанційної/надомної роботи, а також з огляду на попередження позивача про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненого коронавірусом SARS-CoV-2, або надання медичного висновку щодо наявності протипоказань проти щеплення, та факт ухилення ОСОБА_1 від здійснення таких дій, відповідач (роботодавець) обґрунтовано, з дотриманням чинного законодавства, відсторонив його від роботи з 11 грудня 2021 року на час усунення причин, що зумовили відсторонення. Доводи ОСОБА_1 про те, що він обіймав посаду складача потягів та не міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця» чи учасників дорожнього руху, а також, що його відсторонення від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення, колегія суддів визнала безпідставними, зазначаючи, що посадові обов`язки позивача зумовлюють службову необхідність у постійному контактуванні з іншими працівниками підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяє його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема, дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не міг / не може (протилежного позивач під час розгляду справи не довів), тому АТ «Укрзалізниця» правомірно було змушене ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи. Верховний Суд констатував відсутність порушення права ОСОБА_1 на працю, передбаченого у статті 43 Конституції України, вказуючи, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновлюється одразу після усунення ним причин, що зумовили відсторонення від роботи, та після його допуску до роботи (виконання робіт). Крім того, наказом № 4-ОС від 28 лютого 2022 року він допущений до роботи внаслідок введення в Україні воєнного стану. Посилаючись на те, що відповідач порушив процедуру попереднього медичного обстеження перед здійсненням щеплення проти COVID-19, ОСОБА_1 не надав медичний висновок про наявність у нього протипоказань за станом здоров`я до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.Доказів проходження обов`язкового щеплення позивач також не надав, а, отже, не довів, що дії відповідача не відповідали умовам та підставам відсторонення працівника від роботи. З такими висновками колегії суддів не погоджуюся, тому відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) висловлюю окрему думку. Конвенція про захист прав людини і основних свобод 1950 року (далі - Конвенція) повинна тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільної спадщини Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної (правової) визначеності, який, серед іншого, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 28 жовтня 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), заява № 28342/95). У рішенні від 07 липня 2011 року у справі «Сєрков проти України» (заява № 39766/05) ЄСПЛ наголосив на такому: коло застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується; сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції; завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці (рішення ЄСПЛ від 17 лютого 2004 року у справі «Горжелік та інші проти Польщі» (Gorzelik and Others v. Poland), заява № 44158/98); у цьому зв`язку не можна недооцінювати завдання вищих судів у забезпеченні уніфікованого та єдиного застосування права (рішення від 24 березня 2009 року у справі «Тудор Тудор проти Румунії» (Tudor Tudor v. Romania), заява № 21911/03, та рішення від 02 листопада 2010 року у справі «Стефаніка та інші проти Румунії» (Stefanica and Others v. Romania), заява № 38155/02); неспроможність вищого суду впоратись із цим завданням може призвести до наслідків, несумісних, inter alia, з вимогами статті 1 Першого протоколу до Конвенції (рішення від 01 грудня 2005 року у справі «Падурару проти Румунії» (Paduraru v. Romania), заява № 63252/00). У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що, визнаючи повноваження судді тлумачити закон, слід пам`ятати також і про обов`язок судді сприяти юридичній визначеності, яка гарантує передбачуваність змісту та застосування юридичних норм, сприяючи тим самим забезпеченню високоякісної судової системи (пункт 47). У Рішенні Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019 зазначено, що одним з елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної. Юридична визначеність є ключовою у питанні розуміння верховенства права; держава зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію; юридична визначеність передбачає, що норми права повинні бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правових відносин; юридична визначеність означає також, що необхідно в цілому дотримуватися зобов`язань або обіцянок, які взяла на себе держава перед людьми (поняття легітимних очікувань). Принцип юридичної визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності. У контексті статті 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб`єкта правозастосування до нормативних умов правової дійсності та його впевненість у своєму правовому становищі, а також захист від свавільного втручання з боку держави. Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (законні очікування). Таким чином, юридична визначеність передбачає, що законодавець повинен прагнути до чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується в певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права. У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань. Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування. Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій. У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення. За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цього Закону пацієнта. 12 травня 2000 року набув чинності Закон України від 06 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-III), який визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб. У статті 1 Закону № 1645-IIIвизначено, що: - протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій; - профілактичні щеплення - введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб. У частині шостій статті 12 Закону № 1645-III передбачено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина сьома статті 12 Закону № 1645-III). Обов`язковими в Україні є профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які включаються до календаря щеплень (нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення) (частина перша статті 12, стаття 1 Закону № 1645-III). У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до вимог Закону № 1645-III не є обов`язковим та до календаря профілактичних щеплень в Україні не включене. Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп(абзац про добровільність щеплення від COVID-19 з Дорожньої карти виключено тільки 27 жовтня 2021 року наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2362, проте відповідні зміни в Закон № 1645-ІІІ не вносилися). У пунктах 7.3.1, 7.3.2 своєї Резолюції 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію. Відповідно до статті 2 Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами всього суспільства або науки. Будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь має бути надана відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики (стаття 5 зазначеної Конвенції). У рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що питання обов`язкової вакцинації зачіпає права, окреслені статтею 8 Конвенції. Фізична цілісність особи охоплюється поняттям «приватне життя», захищеним статтею 8 Конвенції, про що зазначено в рішенні за справою «X та Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands) від 26 березня 1985 року. Також суд підкреслив, що тілесна цілісність особи стосується найінтимніших аспектів приватного життя людини й що обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно має незначне значення, є втручанням у це право. Своєю чергою обов`язкова вакцинація - як примусове лікування - означає втручання в право на повагу особистого життя, яке містить фізичну й психологічну цілісність людини, як це гарантується пунктом 1 статті 8 (рішення ЄСПЛ у справах «Сальветті проти Італії» (Salvetti v. Italy) від 09 липня 2002 року, «Маттер проти Словацької Республіки» (Matter v. the Slovak Republic) від 07 липня 1999 року). Свобода розсуду у сфері політики охорони здоров`я була підкреслена в контексті скарг стосовно доступу до певних форм медичного лікування у справі «Христозов та інші проти Болгарії» (Hristozov and оthers v. Bulgaria) (заяви № 47039/11 і 358/12, ЄСПЛ, 2012), у якій ідеться про свободу розпоряджатися власним тілом і свободу від медичного втручання без згоди (негативні права). Отже, в Україні відсутній закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2, що підтверджено, зокрема, у частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ. Запровадження такої вакцини обов`язковою у прийнятій Кабінетом Міністрів України постанові від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 1236) не свідчить про наявність такого законодавства, оскільки жодний закон не наділяє Кабінет Міністрів України повноваженням у вказаній сфері, центральний орган виконавчої влади може встановлювати лише порядок виконання норми закону, але не визначати самого переліку обов`язкових щеплень. 13 листопада 2021 року набрав чинності Закон України від 02 листопада 2021 року № 1843-IX «Про внесення змін до статті 9-2 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання», у пункті 6 якого звільнено виробників вакцин та залучених до щеплення медиків від відповідальності за негативні наслідки вакцинації проти COVID-19. Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес. Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію). Відповідно до офіційної статистики Ізраїлю, 60 % населення якого вакциновано, влітку 2021 року відбувся черговий спалах COVID-19 і половина з госпіталізованих пацієнтів була щеплена. Станом на 12 листопада 2021 року згідно з даними офіційної Європейської статистики OpenVAERS кількість офіційно зареєстрованих смертей від вакцинації проти COVID-19 становить 19

205. Німецький інститут з дослідження вакцин і біомедичних препаратів Пауля Ерліха регулярно публікує доповіді щодо безпечності вакцин від COVID-19 і можливі несприятливі події після щеплення.За період кампанії вакцинації в Німеччині з 27 грудня 2020 року до 31 травня 2021 року інститут зареєстрував 873 смерті (0,0024 % від усіх вакцинованих) у період після вакцинації. Серед побічних ефектів та ускладнення у вакцин проти COVID-19 зареєстровані такі: задишка, біль у грудях, набряк ніг, біль у ногах, постійний біль у животі, нудота; постійний і сильний головний біль, затуманення зору, синці на шкірі поза місцем ін`єкції; сплутаність мови. Можливі алергійні реакції, зокрема набряк Квінке, анафілактичний шок. Станом на кінець травня 2021 року відомо про 106 випадків синдрому тромбозу з тромбоцитопенією після застосування вакцини. В Україні несприятливі події після імунізації не систематизуються та офіційно така статистика не публікується, що порушує передбачене і гарантоване статтею 34 Конституції України право на доступ до інформації. Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, не можна вважати, що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування. Статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до статті 2-1 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема, обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я. Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або вповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. За своєю правовою природою відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків. Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Згідно із частиною другою статті 12 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-III). Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-III). Відповідно до статті 41-6 Постанови № 1236 керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-III та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану (зазначеним абзацом доповнено пункт 41-6 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372). Дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зупинено до завершення воєнного стану в Україні. Тобто проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 не вимагається від працівників в період воєнного стану в Україні не в зв`язку з відсутністю правових підстав для примусу до вакцинації, а через події в країні; працівники, яких було відсторонено від роботи через відмову від профілактичного щеплення до запровадження воєнного стану, залишаються у стані правової невизначеності стосовно наявності права на працю. З метою забезпечення реалізації положень Закону України від 24 лютого 1994 року № 4004-XI «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XI) наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 затверджено Інструкцію про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності (далі - Інструкція № 66), у якій роз`яснено питання відсторонення від роботи працівника. Відповідно до пункту 2.1 Інструкції № 66 відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб (пункт 2.3 Інструкції № 66). Право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб (пункт 2.3 Інструкції № 66). Подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається в посадової особи, яка внесла подання. Термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції (пункти 2.5, 2.7 Інструкції № 66). У пункті 1.2.5 Інструкції № 66 визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897. Отже, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи відсторонення від роботи (виконання робіт) працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є незаконним. 20 серпня 2021 року Директорат розвитку ринку праці та умов оплати праці Міністерства економіки України опублікував лист-роз`яснення щодо неправомірності застосування роботодавцем до працівника заходів примусу та/або дисциплінарного стягнення за відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19, яким визначив, що не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби. З матеріалів справи вбачається, що відповідач не надав доказів на підтвердження того, що при відстороненні позивача від роботи у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги статті 12 Закону № 1645-ІІІ в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимог частини другої статті 27 Закону № 4004-XI щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Крім того, відповідач відповідно до статті 30 Закону № 4004-XI не вчинив заходів, спрямованих на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками установи, не роз`яснив, зокрема ОСОБА_1 , право пройти лабораторну діагностику на СОVID-19 та підтверджувати відсутність генетичного матеріалу SARS-Cov-2 (COVID-19) результатами ПЛР-тесту кожні 72 години, щоб виключало можливість зараження ним інших працівників та (або) поширення інфекційної хвороби. У пункті 3.2 Рішення від 28 серпня 2020 року Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначено, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України і лише до її повноважень віднесено прийняття законів. Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України). Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова № 1236 та Перелік № 2153. Ураховуючи наведене вище, суди дали неналежну оцінку обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення необхідно було скасувати та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 Суддя О. М. Ситнік