Постанова Одеський апеляційний суд № 523/10665/20

Номер провадження: 22-ц/813/1748/24 Справа № 523/10665/20 Головуючий у першій інстанції Аліна С. С. Доповідач Заїкін А. П. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18.01.2024 року м. Одеса Єдиний унікальний номер судової справи: 523/10665/20 Номер провадження: 22-ц/813/1748/24 Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: - головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач), - суддів - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М., за участю секретаря судового засідання - Трофименка О.О., учасники справи: - позивач - ОСОБА_1 , - відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», - треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - 1) Приватний нотаріус Київського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, 2) Приватний виконавець виконавчого округу Колечко Дмитро Миколайович, розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Аліної С.С. 02 травня 2023 року, встановив: 2.

Описова частина Короткий зміст заяви У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазанченим позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №6781, вчинений 19.02.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна» заборгованості за кредитним договором №310006029447014 від 15.09.2011 року в розмірі - 108 766, 53 грн., а також витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі - 400 грн.. ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. 19.06.2020 року вчинено виконавчий напис за № 6781 в інтересах ТОВ «Росвен Інвест Україна», про якій їй стало відомо після отримання 10.07.2020 року постанови приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_4 від 02.07.2020 року. ОСОБА_1 вважає, що виконавчий напис від 19.06.2020 року за № 6781 вчинений з порушенням закону, оскільки вказана сума не є безспірною, вчинений поза межами трирічного строку, а тому є таким, що не підлягає виконанню. Позивачка зазначає, що ніяких невиконаних зобов`язань перед ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «Росвен Інвест Україна» вона не має. Стягувач не надав нотаріусу усі документи щодо заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором (Т. 1, а. с. 4 - 8). Короткий зміст заочного рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2023 року задоволено вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 . Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №6781, вчинений 19.06.2020 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА" заборгованості за кредитним договором №310006029447014 від 15.09.2011 року в розмірі - 108 766,53 грн., а також витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису в розмірі - 400 грн.. Заочне рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Розрахунок розміру заборгованості зроблено відповідачем одноособово, без повідомлення позивачки про наявність вказаної заборгованості. Представник відповідача не подав до суду докази про підтвердження отримання вимоги позивачкою. Неотримання позивачкою вимоги про усунення порушень за договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно поінформованою про наявність заборгованості та можливість надати свої заперечення щодо неї або спростувати вимоги відповідача (Т. 1, а. с. 162 - 168). Короткий зміст вимог апеляційної скарги В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. просить скасувати заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2023 року. Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права. Апелянт зазначає, що: 1) витребувані судом за клопотанням позивачки докази не доводять обставин, на які посилається позивачка; 2) помилковими є висновки суду про те, що нотаріусом не було перевірено факт наявності спору щодо заборгованості, отримання чи неотримання позивачкою вимоги про усунення порушення; 3) позивачка не ставила під сумнів факт надсилання вимоги та надання її нотаріусу (Т. 1, а. с. 171 - 173). Узагальнені доводи позивачки в апеляційному суді ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін. Вказує на те, що вона не заперечує факту підписання кредитного договору з ПАТ «Астра Банк». Однак, виконавчий напис остання не отримувала та жодних зобов`язань перед ПАТ «Дельта Банк» і ТОВ «РОСТ ІНВЕСТ Україна» вона не має. Кредитний договір не був нотаріально посвідчений, вона виконувала зобов`язання, однак банк був ліквідований, тому повністю виконати вимоги щодо повернення кредиту не встигла. У приватного нотаріуса були відсутні підстави вчиняти виконавчий напис на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений і без засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (Т. 1, а. с. 218 - 223). Рух справи в суді апеляційної інстанції Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.07.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника приватного виконавця виконавчого округу Колечка Дмитра Миколайовича на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2023 року (Т. 1, а. с. 194 - 195). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.07.2023 року справу призначено до розгляду у приміщенні у приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 1, а. с. 208). 25.10.2023 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу (Т. 1, а. с. 218 - 223). У судовому засіданні адвокат Зауліна О.Г., діюча від імені приватного виконавця виконавчого округу Колечка Дмитра Миколайовича, підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити. ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення. Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду. Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи. Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників. 3.

Мотивувальна частина Позиція апеляційного суду Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М.підлягає частковому задоволенню. Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 19.06.2020 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис №6781 про звернення стягнення з громадянина(-ки) України, яким(якою) є ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - Одеська обл., м. Одеса, реєстраційний номер облікової карти платника податків НОМЕР_1 , адреса реєстрації - АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Суворовським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 11.02.2005 року, який(-а) є Боржником за Кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011 року, укладеним з ПАТ «Дельта банк», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», на підставі Договору № 993 про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, укладеного 16.11.2018 року між ПАТ «Дельта банк» та ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», на користь ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», ідентифікаційний код юридичної особи 37616221, місцезнаходження: 03126, Україна, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 6, фактична адреса: 03124, Україна, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 6- з, Рахунок у форматі IBAN: НОМЕР_3 в AT «Альфа Банк», м. Київ, МФО: 300346, далі іменоване - Стягувач, заборгованості за Кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011 року. Право вимоги за Кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011 року перейшло до АТ «Дельта Банк» на підставі Договору про відступлення права вимоги за кредитними договорами, укладеного з АТ «АСТРА БАНК». Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.11.2018 року по 16.06.2020 року. Сума заборгованості становить - 108 766,53 (Сто вісім тисяч сімсот шістдесят шість гривень 53 копійки), що складається з: - прострочена заборгованість за сумою кредиту становить - 95 361,33 (Дев`яносто п`ять тисяч триста шістдесят одна гривня 33 копійки); - прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 (Нуль гривень 00 копійок); - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 13 405,20 (Тринадцять тисяч чотириста п`ять гривень 20 копійок); - строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 (Нуль гривень 00 копійок); - строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 (Нуль гривень 00 копійок); - строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0 (Нуль гривень 00 копійок). За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в розмірі - 400,00 (чотириста гривень 00 копійок), які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума заборгованості Боржника становить - 109 166,53 грн. (а. с. 89). 02.07.2020 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. ухвалено постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. № 6781 від 19.06.2020 року, ВП НОМЕР_4 (а. с. 27). 02.07.2020 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. постановлено постанову про арешт майна та коштів боржника (а. с. 15 - 17). 02.07.2020 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. постановлено постанову про стягнення з боржника основної винагороди (а. с. 19 - 21). 02.07.2020 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. постановлено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а. с. 23 - 25). Між сторонами виникли правовідносини щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів. Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України). У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вищезазначеним вимогам законодавства. Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов вірних висновків про задоволення позову, однак колегія суддів не погоджується з мотивуванням його висновків. Мотиви відхилення/прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі, та прийняття аргументів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу З матеріалів справи вбачається, що 15.09.2011 року між ПАТ «АСТРА БАНК» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №310006029447014, за умовамиякого остання отримала кредитні кошти у розмірі - 209 270 грн, з терміном користування кредитом - з 15 вересня 2011 року до 15 вересня 2018 року. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку. У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172». У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису». Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Проте характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника необхідно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Зазначений висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19). Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: - відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; - дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; - строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Встановлено, що 19.06.2020 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис №6781, про звернення стягнення з громадянина(-ки) України, яким(якою) є ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: Одеська обл., м. Одеса, реєстраційний номер облікової карти платника податків НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Суворовським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 11.02.2005 року, який(-а) є Боржником за Кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011 року, укладеним з ПАТ «Дельта банк», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», на підставі Договору № 993 про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, укладеного 16.11.2018 року між ПАТ «Дельта банк» та ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», на користь ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», ідентифікаційний код юридичної особи 37616221, місцезнаходження: 03126, Україна, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 6, фактична адреса: 03124, Україна, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 6- з, Рахунок у форматі IBAN: НОМЕР_3 в AT «Альфа Банк», м. Київ, МФО: 300346, далі іменоване - Стягувач, заборгованості за Кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011 року. Право вимоги за Кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011 року перейшло до АТ «Дельта Банк» на підставі Договору про відступлення права вимоги за кредитними договорами, укладеного з АТ «АСТРА БАНК». Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.11.2018 року по 16.06.2020 року. Однак, як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції було витребувано у приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича та ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» наступні документи: - належним чином завірену копію виконавчого напис № 6781, вчинений 19.06.2020 року; - належним чином завірену копію Договору № 993 про відступлення права вимоги, укладеного 16.11.2018 року між ПАТ «Дельта-Банк» та ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» на користь ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА»; - належним чином завірену копію Договору про відступлення права вимоги за кредитним договором № 310006029447014 від 15.09.2011р. між АТ «Дельта Банк» і АТ «АСТРА БАНК». Вказані вимоги ухвали суду не були виконанні, та колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна» не проявило ініціативи щодо надання/витребування вищевказаних доказів. З огляду на вказане, не можливо стверджувати про те, що ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ Україна» надало приватному нотаріусу усі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень (п. 2.3.пункту 2 Глави ІІ Порядку). У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправівитребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо неотримання позивачкою вимоги товариства про усунення порушення, оскільки звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 не зазначала вказані обставини серед підстав позову. З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин по справі, колегія суддів вважає, що доводи апелянта у цілому є недоведеними, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги приватного виконавця виконавчого округу Колечко Дмитра Миколайовича, є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню. Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30). Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2). Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права. Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. Оскільки висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення мотивувальної частини рішення в редакції мотивувальної частини даної постанови. В решті рішення суду необхідно залишити без змін. Порядок та строк касаційного оскарження Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті. Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України. Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389,390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, постановив: Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Колечка Дмитра Миколайовича - задовольнити частково. Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2023 року - змінити. Викласти мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в редакції мотивувальної частини даної постанови. В решті рішення - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. Повний текст постанови складений 05 лютого 2024 року. Головуючий суддя: А. П. Заїкін Судді: С. О. Погорєлова О. М. Таварткіладзе