Постанова 4855 № 320/243/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Князів Острозьких, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6aa.court.gov.ua Головуючий суддя у першій інстанції: Василенко Г.Ю. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 січня 2024 року Справа № 320/243/23 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Карпушової О.В., Кузьмишиної О.М. за участю секретаря Горегляд Д.В., представниць Відповідачів Одуденко В.В., Горелик Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом до про за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : Історія справи.

1. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач - 2), Київської міської прокуратури (далі - Відповідач - 3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 12.12.2022 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію; - зобов`язати Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або її правонаступника, або, у разі ліквідації та відсутності правонаступника, Офіс Генерального прокурора, як суб`єкта створення 14 Кадрової комісії, прийняти рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 31.01.2023; - поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва з 31.01.2023; - стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.01.2023. Також Позивач просив суд допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. В обґрунтування зазначених вимог Позивач вказав, що Чотирнадцятою кадровою комісією при прийнятті спірного рішення не було взято до уваги рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2021 у справі № 640/492/21, яким установлено незаконність та безпідставність врахування комісією обставин притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Також Позивач зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає законодавчо встановленим критеріям, оскільки прийняте за відсутності будь-яких доказів, які б надавали відповідні правові підстави для прийняття такого рішення.

2. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року адміністративний позов задоволено частково, а саме: - визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 12.12.2022 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; - визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури з 31.01.2023; - поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва з 31.01.2023; - стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 62020,56 грн з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів; - допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. Ухвалюючи таке рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарне провадження, наявність якого стала підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації, було закрито і що станом на час прийняття Комісією вказаного рішення пройшло більше року та, відповідно, Позивач вважається таким, що не має дисциплінарних стягнень. Також, суд зазначив, що в оскаржуваному рішенні Відповідача - 1 відсутні мотиви його прийняття, посилання на конкретні обставини і підстави. Крім того, судом першої інстанції було прийнято до уваги відсутність доказів, які б надавали підстави для висновку про те, що Позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора. Відмовляючи в іншій частині позову, суд виходив з того, що скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 4 від 12.12.2022 є достатнім способом захисту порушеного права Позивача.

3. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Позивач та Відповідач - 2 подали апеляційні скарги.

4. Позивач у своїй скарзі просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити постанову, якою задовільнити його позов повністю, стверджуючи, що встановлений судом спосіб захисту не виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень щодо нього, оскільки уповноважений орган - кадрова комісія, зловживаючи своїми правами, повторно, з тих же підстав, порушила його право, яке вже було захищено рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2021 у справі № 640/492/21.

5. Відповідач - 2 у своїй апеляційній скарзі просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю, стверджуючи про правомірність оскаржуваного Позивачем рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації. При цьому, на переконання Апелянта, ОСОБА_1 допущено порушення Присяги працівника прокуратури та неналежне виконання службових обов`язків щодо забезпечення організації та контрою за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 42016101080000075, що підтверджується висновком проведеного службового розслідування й, на думку Офісу Генеральної прокуратури, не спростовано Позивачем, зокрема під час судового оскарження прийнятого стосовно нього рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Разом з тим, Апелянт стверджує, що суд першої інстанції помилково вказав, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.09.2018 № 423дп-18 закрито дисциплінарне провадження щодо першого заступника прокурора Київської місцевої прокуратури №8 м. Києва ОСОБА_1 у зв`язку із невстановленням вини, оскільки воно не має жодного відношення до предмету та змісту оскаржуваного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 12.12.2022 №

4. Відповідач - 2 вказує, що визначення відповідності або невідповідності прокурора законодавчо визначеним критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. Окрім того, Апелянт зазначив, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, у свою чергу, є їхніми дискреційними повноваженнями. Відповідач - 2 також звертає увагу на те, що Позивачем було надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII ( відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд.II Закону № 113-IX). З урахуванням цього, Відповідач- 2 вважає, що звільнення Позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, а тому підстави для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. На підтвердження правильності своєї позиції Офіс Генерального прокурора посилається на правові висновки, зокрема викладені Верховним Судом у постановах від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 04.08.2022 у справі № 160/12019/20 та від 29.11.2022 у справі № 420/3364/21. З цих та інших підстав Відповідач - 2 вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

6. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.08.2023, 05.09.2023 та 13.11.2023 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційні скарги, призначено справу до судового розгляду у судовому засіданні.

7. Відповідач - 2 подав до суду відзив, в якому просить апеляційну скаргу Позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта.

8. Від Позивача надійшли додаткові пояснення, в яких він повідомив суд про зміну прізвища, що підтверджується свідоцтвом про зміну імені від 07.11.2023 НОМЕР_1 та просив вважати адміністративний позов та апеляційну скаргу у справі поданою від ОСОБА_1 .

9. Від інших учасників справи відзиви на апеляційні скарги не надходили.

10. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

11. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 15.07.2003 працював в органах прокуратури України, зокрема з 15.12.2015 - на посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набув чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. У зв`язку з цим, 09.10.2019 ОСОБА_1 було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За результатами успішного проходження першого та другого етапів атестації, ОСОБА_1 було допущено до проходження останнього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Дванадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 15 від 21.12.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Наказом Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 363к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021. Непогодившись із рішенням Дванадцятої кадрової комісії на наказом Київської міської прокуратури, Позивач звернувся до суду. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2021 у справі № 640/492/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.12.2020 № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; - визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури № 363к від 04.03.2021; - поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва; - стягнуто на користь ОСОБА_1 з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 213 700,36 грн; - допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. На виконання вищевказаного судового рішення наказом керівника Київської міської прокуратури № 1163к від 26.07.2022 Позивача було поновлено на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва з 13.03.2021. 28.07.2022 Позивачем подано до 14 Кадрової комісії відповідну заяву з проханням допустити його до атестації, з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з урахуванням успішно пройдених попередніх двох етапів. Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 14.11.2022 графіку проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур місцевих гарнізонів (на правах місцевих) вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності кадровою комісією, ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесіди на 30.11.2022. У подальшому 14 Кадровою комісією продовжено Позивачу співбесіду на 12.12.2022. Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 12.12.2022. Вказане рішення мотивоване тим, що наказом прокурора м. Києва від 26.10.2016 № 165 було призначено службове розслідування стосовно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_1 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_4 з метою перевірки дотримання вимог КПК України, Присяги працівника прокуратури під час здійснення процесуального керівництва та досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016101080000075. Підставою для призначення службового розслідування стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_1 стала вказівка Генерального прокурора України, надіслана листом Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України від 24.10.2016 № 25-33179-16, щодо дотримання вимог КПК України працівниками Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва під час повернення вилучених у кримінальному провадженні № 42016101080000075 речових доказів. У висновку службового розслідування від 30.01.2017 встановлено: - ОСОБА_4 як процесуальний керівник та ОСОБА_1 як особа яка здійснює контроль за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42016101080000075, при правовій кваліфікації вказаного кримінального правопорушення внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками складу злочину передбаченого ст.356 КК України (самоправство), що відноситься до злочинів середньої тяжкості, хоча, як встановлено в ході службового розслідування в даній ситуації в діях осіб наявні ознаки складу злочину передбаченого ч.З ст.212 КК України (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах), що відноситься до особливо тяжких злочинів, що не відповідає обставинам кримінального провадження; - в порушення ст.ст. 28, 214 КПК України не забезпечено швидкого та повного розслідування кримінального провадження, невідкладно, не пізніше наступного дня не передано його до органу досудового розслідування та протягом двох місяців жодної слідчої дії не здійснено; - обрано неналежний вид слідчої дії, а саме огляд, оскільки остання не в повній мірі відповідає цілі досудового розслідування, на відміну від обшуку, який забезпечує відшукання, вилучення та використання достатнього об`єму документів для експертного підтвердження суми несплачених податків; - в порушення положень ст.ст. 170 та 237 КІ1К України не забезпечено накладення арешту на вилучене під час огляду майно в тому числі грошові кошти; - оформлення слідчої дії не відповідає вимогам КПК України щодо допустимості доказів та досягненню мети самої слідчої дії (найменування вилучених документів не містять їх кількості, дат та номерів; документи, по яким не зазначено ідентифікуючі ознаки, не поміщено до пакету та не опечатано; не вказано факт відсутності чи наявності інших документів, які планувалось оглянути або вилучити); - безпідставне повернення документів, грошових коштів та речових доказів на відповідальне зберігання директору TOB «ТК «ОПТІМ» до вирішення судом питання про його арешт та не попереджено його про кримінальну відповідальність. В подальшому грошові кошти директором TOB «ТК «ОПТІМ» на вимогу органу досудового розслідування для дослідження надані не були. На підставі висновку службового розслідування наказом прокурора міста Києва про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 27.02.2017 №269к за порушення Присяги працівника прокуратури та неналежне виконання службових обов`язків щодо забезпечення організації та контролю за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42016101080000075, що призвело до грубих порушень вимог КПК України та втрати речових доказів - готівкових коштів в особливо великому розмірі, оголошено догану першому заступнику керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, раднику юстиції ОСОБА_1 та прокурору Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, юристу 2 класу ОСОБА_4 . Наказом керівника Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міст Києва та органів прокуратури з 31.01.2023, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

12. Вважаючи такі протиправним рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації та наказ про його звільнення, Позивач звернувся до суду з цим позовом.

13. Нормативно-правове обґрунтування Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221). Так, згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до пункту 6 Розділу II Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-IX, установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Пункт 9 розділу ІІ» Закону № 113-IX передбачає, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлює, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора. Згідно із пунктами 13 - 14 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Згідно з пунктом 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Згідно з пунктом 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Абзацом першим пункту 1 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Пункт 8 розділу IV Порядку № 221 передбачає, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Відповідно до пунктів 9-16 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії . Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання . Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. Висновки суду апеляційної інстанції.

14. Отже, Законом № 113-ІХ запроваджено реформування органів прокуратури. Разом з тим, реформування органів прокуратури - це не інструмент формального звільнення з посади, а механізм підвищення ефективності їхньої діяльності у векторі принципів верховенства права, законності, прозорості та гласності. Відповідні заходи є сумісними з демократичною державою лише тоді, коли вони засновуються на принципі верховенства права, за умов дотримання всіх законодавчо визначених гарантій права на працю осіб, на яких поширюються такі заходи.

15. Спеціальним законодавством, а саме Законом № 113-ІХ та розробленим на його підставі та на виконанням його положень Порядком № 221, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів в системі Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення.

16. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, судова колегія звертає увагу на те, що підставою для прийняття Відповідачем оскаржуваного в цій справі рішення від 12.12.2022 про неуспішне проходження Позивачем атестації стала наявність наказу Прокурора міста Києва від 27.02.2017 № 269к про притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, у зв`язку з чим Комісія дійшла висновку про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики. Втім, апеляційний суд відзначає, що вказані обставини, а саме зазначений наказ, були підставою для прийняття Комісією попереднього рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації від 21.12.2020 № 15, яке свою чергу було предметом перевірки судом у справі № 640/492/21, за результатами розгляду якої суд вказане рішення Комісії визнав протиправним та скасував і відповідне судове рішення 30.11.2021 набрало законної сили. При цьому, при ухваленні рішення у зазначеній справі, суд вже надавав оцінку обставинам щодо наявності наказу Прокурора міста Києва від 27.02.2017 № 269к, яким апелює Відповідач-2. Разом з тим, відповідно до статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Згідно з частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Крім того, у своїх висновках, викладених в рішеннях від 28.11.1999 по справі «Brumarescu v. Romania» («Брумареску проти Румунії») та від 24.07.2003 по справі «Ryabykh v. Russia» («Рябих проти Росії»), Європейський суд з прав людини зазначив, що одним з основоположних аспектів принципу верховенства права є юридична визначеність, яка передбачає, що в разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, яке набрало законної сили, не може ставитися під сумнів. Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. З огляду на викладене, судова колегія відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги Відповідача-2 щодо правомірності оскаржуваного в цій справі рішення Комісії від 12.12.2022 № 4 про неуспішне проходження Позивачем атестації. Разом з тим, апеляційний суд, перевіряючи відповідні доводи Апелянта, звертає увагу й на те, що станом на час проходження Позивачем атестації з моменту прийняття Прокуратурою міста Києва наказу від 27.02.2017 № 269к пройшло більше року, а тому, Позивач вважається таким, що не має дисциплінарних стягнень. При цьому, судова колегія наголошує, що наведені обставини також були встановлені в судовому рішенні у справі № 640/492/21, яке набрало законної сили, а отже, не підлягають доказуванню.

17. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що повторне врахування Комісією вказаної вище підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації є безпідставним, протиправним і таким, що порушує права Позивача.

18. Водночас, апеляційний суд відзначає, що жодних інших підстав, з яких Позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, Комісією не встановлено і Відповідачами не доведено.

19. Доводи апеляційної скарги Відповідача - 2 про те, що суд першої інстанції помилково зазначив про рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.09.2018 № 423дп-18, яке не має відношення до оскаржуваного рішення Комісії від 12.12.2022 № 4, судова колегія приймає до уваги, але зазначає, що такі обставини були встановлені судом першої інстанції у контексті з`ясування й інших обставин цієї справи, що не призвело до неправильного вирішення спору в цілому та, відповідно до ст. 317 КАС України, не є достатньою підставою для скасування судового рішення.

20. Твердження Відповідача-2 про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень кадрової комісії, судова колегія відхиляє, оскільки у межах спірних правовідносин Комісією вже були реалізовані надані їй дискреційні повноваження щодо визначення результатів проведення атестації Позивача, внаслідок чого в другий раз поспіль прийнято безпідставне та протиправне рішення, що призвело до порушення конституційного права Позивача на працю. Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. У пункті 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5, роз`яснено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта. Колегія суддів також ураховує позицію Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, відповідно до якої, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

21. З огляду на викладене, судова колегія вважає безпідставними доводи Відповідача - 2 про те, що звільнення Позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства.

22. Твердження Апелянта - Відповідача-2 про те, що Позивачем було надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII ( відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II Закону № 113-IX), колегія суддів приймає до уваги, однак зазначає, що воно не спростовує правильність висновків суду першої інстанції з огляду на протиправність рішення Комісії про неуспішне проходження Позивачем атестації.

23. Враховуючи, що позовні вимоги в частині скасування наказу керівника Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023, яким Позивача було звільнено з посади, поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, за час вимушеного прогулу, в даному випадку є похідними, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності їх задоволення. При цьому судова колегія зауважує, що Апелянтами не оспорюється визначена судом першої інстанції сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь Позивача.

24. Доводи Позивача про те, що встановлений судом спосіб захисту не виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень щодо нього, судова колегія відхиляє, оскільки, відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Тобто, суд перевіряє протиправність/правомірність рішень вже прийнятих суб`єктом владних повноважень та не може зобов`язати Відповідача прийняти якесь інше конкретне рішення, щодо ухвалення кого законодавством визначена певна процедура. Водночас, у контексті аналізу таких доводів апеляційної скарги Позивача, судова колегія відзначає, що ст. 382, 383 КАС України регламентовано інститут судового контролю, цільовим призначенням якого є безпосередньо забезпечення реального відновлення прав позивача, захищених судом.

25. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги правові висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

26. Таким чином, перевіривши рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги, відповідно до вимог статті 308 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 242 КАС України.

27. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

28. Отже, апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора підлягають залишенню без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року - без змін.

29. Розподіл судових витрат. Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати перерозподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Повний текст судового рішення виготовлено 16 січня 2024 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: О.В. Карпушова О.М. Кузьмишина