Постанова 4807 № 331/1926/22

Дата документу 06.12.2023 Справа № 331/1926/22 ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний № 331/1926/22 Головуючий у 1-й інстанції: Антоненко М.В. Провадження №22-ц/807/2263/23 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 06 грудня 2023 року м. Запоріжжя Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого,судді-доповідача суддів: за участю секретаря Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В., Остащенко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника, адвоката Мідяний Єгор Олександрович на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2023 року у справі за поданням державного виконавця Олександрівського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Кисліциної Юлії Дмитрівни про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за кордон без вилучення паспортного документу, стягувач: ОСОБА_2 ,- В С Т А Н О В И В: У квітні 2023 року державний виконавець Олександрівського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Кисліцина Юлія Дмитрівна звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу, стягувач: ОСОБА_2 . На обґрунтування подання зазначено, що на виконанні Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) знаходиться виконавче провадження № 70828784 з примусового виконання виконавчого листа № 331/1926/22, виданого 17 січня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя з примусового виконання рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року про зобов`язання ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_3 . Встановити наступні способи участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 - встановити цілодобове проживання батька ОСОБА_2 разом з сином ОСОБА_4 кожен тиждень: з 17.00 четверга до 17.00 неділі або з 08.00 понеділка до 17.00 четверга на вибір і за погодженням сторін; - встановити спільний цілодобовий відпочинок батька ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 без участі ОСОБА_1 : - на території України тривалістю не менше ніж по 7 діб поспіль не рідше 3 разів на рік, - за кордонами України - тривалістю не менше ніж по 14 діб поспіль не рідше 3 разів на рік. Державним виконавцем в рамках виконання виконавчого провадження було здійснено ряд виконавчих заходів, зокрема 20 березня 2023 року виконавцем здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 для перевірки стану виконання рішення суду. Виходом виконавця встановлено, що рішення суду боржником не виконано, про що складено відповідний акт державного виконавця за участю стягувача ОСОБА_2 20 березня 2023 року виконавцем на підставі ч. 3 ст. 64 прим. 1, ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про накладення на боржника штрафу, в якій зокрема для боржника повторно зазначено про необхідність виконати рішення суду на протязі десяти робочих днів. 21 березня 2023 року до Відділу надійшла заява стягувача ОСОБА_2 про невиконання рішення суду боржником ОСОБА_1 31 березня 2023 року виконавцем повторно здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 для перевірки стану виконання рішення суду. Виходом виконавця встановлено, що боржником рішення суду не виконано, про що складено відповідний акт державного виконавця за участю стягувача ОСОБА_2 31 березня 2023 року виконавцем винесено повторно постанову про накладення на боржника штрафу за не виконання рішення суду. Державним виконавцем під час виконання виконавчого листа № 331/1926/22 виданого 17 січня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя встановлено, що ОСОБА_1 як боржник у виконавчому провадженні № 70828784 ухиляється від виконання судового рішення, не реагує на офіційні запрошення виконавця, своєю поведінкою фактично унеможливлює здійснення виконавчих дій, не сприяє відновленню та налагодженню стосунків між батьком ОСОБА_2 та їхньою спільною дитиною, сином ОСОБА_3 . На підставі вищевикладеного, державний виконавець просив суд на підставі ч.1 ст. 377-1 ЦПК України тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї згідно виконавчого листа № 331/1926/22 виданого Жовтневим районним судом м. Запоріжжя 17 січня 2023 року. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2023 року подання державного виконавця задоволено. Тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон ОСОБА_1 до повного виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом №331/1926/22 виданим 17 січня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя без вилучення паспортного документу. Виконання ухвали покладено на Державну прикордонну службу України. Копію ухвали, після набрання нею законної сили, направити державному виконавцю Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Кисліциній Ю.Д.. Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду ОСОБА_1 , представник, адвокат Мідяний Єгор Олександрович подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2023 року у цій справі скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні подання державного виконавця відмовити у повному обсязі. Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд не дослідив подані докази скаржником, не взяв до уваги, що необхідність обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 державний виконавець обґрунтовував лише наявністю невиконаного нею зобов`язання згідно виконавчого листа № 331/1926/22. При цьому, боржник жодним чином не ухилялася від виконання зобов`язань, не вчиняла жодних дій, які б могли свідчити про таке, оскільки ОСОБА_1 не була обізнана про наявність заочного рішення суду у справі 331/1926/22 від 28 листопада 2022 року, яке ухвалене за її відсутності, не знала також про наявність відкритого державним виконавцем виконавчого провадження №70828784, оскільки не отримувала копію постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 24 лютого 2023 року, яка винесена ним після виїзду її з дитиною 02 липня 2022 року за межі України до Польщі, звідки вона переїхала до Німеччини, де перебуває до сьогоднішнього часу. В свою чергу стягувач знав про перетин кордону її з сином, оскільки сам сприяв їх виїзду з України, про його обізнаність свідчить відповідь на відзив (аркуші 1,2,5) від 30 березня 2023 року у справі №331/399/23, копія якої додавалась до заперечення на подання. Крім того, у матеріалах справи №331/1926/22 (аркуш справи 92) є додаток до Висновку про потреби сім`ї Загальна інформація про членів сім`ї Черненко, складена станом на 25 жовтня 2022 року, в ній зазначено, що громадська дружина ОСОБА_1 та син ОСОБА_3 перебувають за кордоном. Судом не враховано, що підставою для задоволення судом подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України є виключно ухилення боржника від виконання свого зобов`язання, а не наявність невиконаного зобов`язання. Разом з цим, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що боржник не вчиняла жодних дій, спрямованих на ухилення чи умисне невиконання зобов`язань, тому неправильно застосував ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України». В оскаржуваній ухвали суд взагалі не вказав мотивів, із яких прийшов висновку про необхідність застосування до ОСОБА_1 відповідного обмеження, обґрунтувавши своє рішення лише двома обставинами, а саме: статусом боржника та невиконаним зобов`язанням. Отже, у суду першої інстанції не було передбачених законом підстав для обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, яка там перебуває з 02 липня 2022 року. Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції надано належну правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами у справі, з`ясовано їх правову природу та як наслідок ухвалено обгрунтоване та законне рішення, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими. В зв`язку з наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення суду першої інстанції без змін. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частні або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає. Задовольняючи подання, суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем вжито всіх можливих заходів з примусового виконання судового рішення згідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», однак в силу ухилення боржника від його виконання, рішення продовжує залишатись не виконаним, у зв`язку з чим необхідно накласти на останню юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного. Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що відповідно до копії заочного рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року у справі № 331/1926/22 позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільного спілкування дитини з батьком задоволено. Зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_3 . Встановити наступні способи участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 - встановити цілодобове проживання батька ОСОБА_2 разом з сином ОСОБА_4 кожен тиждень: з 17.00 четверга до 17.00 неділі або з 08.00 понеділка до 17.00 четверга на вибір і за погодженням сторін; - встановити спільний цілодобовий відпочинок батька ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 без участі ОСОБА_1 : - на території України тривалістю не менше ніж по 7 діб поспіль не рідше 3 разів на рік, - за кордонами України - тривалістю не менше ніж по 14 діб поспіль не рідше 3 разів на рік. Рішення набрало законної сили 29 грудня 2022 року (а.с.1-7). На виконання вказаного заочного рішення суду Жовтневим районним судом м. Запоріжжя 17 січня 2023 року видано виконавчий лист № 331/1926/22 (а.с.11-12). 24 січня 2023 року головним державним виконавцем Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Кисліциною Ю.Д. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 70828784 за виконавчим листом № 331/1926/22, який видано 17 січня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_1 не повинна перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_3 . Встановити наступні способи участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина ОСОБА_3 - встановити цілодобове проживання батька ОСОБА_2 разом з сином ОСОБА_4 кожен тиждень: з 17.00 четверга до 17.00 неділі або з 08.00 понеділка до 17.00 четверга на вибір і за погодженням сторін; - встановити спільний цілодобовий відпочинок батька ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 без участі ОСОБА_1 : - на території України тривалістю не менше ніж по 7 діб поспіль не рідше 3 разів на рік, - за кордонами України - тривалістю не менше ніж по 14 діб поспіль не рідше 3 разів на рік (а.с.13-14). Скаржник ОСОБА_1 є боржником у вищевказаному виконавчому провадженні. Дану постанову про відкриття виконавчого провадження було надіслано державним виконавцем її сторонам виконавчого провадження, зокрема ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_1 , що підтверджується відповідним супровідним листом. Проте, конверт із трекінг номером 69002 1062446 8 адресований ОСОБА_1 повернувся до державного виконавця з поштовою відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а.с. 33-35). В межах виконавчого провадження державним виконавцем вживались заходи по примусовому виконанню судового рішення. Зокрема, 20 березня 2023 року державним виконавцем було здійснено вихід за місцем проживання та реєстрації боржника ОСОБА_1 для встановлення факту побачення з дитиною, та встановлено, що двері державному виконавцю ніхто не відчинив, зі слів сусідки з кв.120, боржниця тривалий час не з`являється за даною адресою, з вересня 2022 року до квартири ніхто не з`являється, рішення суду не виконано (а.с.15). 20 березня 2023 року виконавцем на підставі ч. 3 ст. 64 прим. 1, ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про накладення на боржника штрафу, в якій зокрема для боржника повторно зазначено про необхідність виконати рішення суду на протязі десяти робочих днів. 31 березня 2022 року державним виконавцем було здійснено вихід за місцем проживання та реєстрації боржника ОСОБА_1 для встановлення факту побачення з дитиною, та встановлено, що двері державному виконавцю ніхто не відчинив, боржником рішення суду не виконано. Стягувач повідомив, що за час відкриття виконавчого провадження боржниця жодного разу не зв`язувалась та не намагалася виконати рішення суду. Зі слів ОСОБА_2 встановлено, що у боржниці є представник, який залучений по судовій справі, у зв`язку з чим державний виконавець прийшов до висновку, що боржниця обізнана про існування рішення суду (а.с.16). Посилаючись на зазначену інформацію державний виконавець зробив висновок про необхідність звернення до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа до виконання зобов`язань, покладених на неї згідно виконавчого листа № 331/1926/22 виданого Жовтневим районним судом м. Запоріжжя 17 січня 2023 року. У порядку цивільного судочинства захист прав та інтересів особи здійснюється у порядку конкретного виду судового провадження (позовного, наказного, окремого), а також у спосіб оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення. Крім того, у випадках, визначених законом, учасники виконавчого провадження вправі ініціювати розгляд питань, пов`язаних із виконанням судового рішення. У пункті 9 частини третьої статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду. Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд. Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами (частина перша статті 18 ЦПК України). Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Згідно зі статтею 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності тощо. Згідно положень пункту 2 частини 1 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну» громадянин України може бути обмежений у праві виїзду за кордон, якщо відносно нього діють неврегульовані аліменти, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору у передбачених законом випадках. Питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується при виконанні судових рішень, ухвалених у порядку, передбаченому статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема в разі доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 18 Закону України «Про виконавче провадження»). Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Відповідно до ч. 2 ст. 441 ЦПК України Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця (частини 3 та 4 ст.441 ЦПК України). Таким чином, закон визначає підстави для застосування вищевказаної юридичної санкції стосовно боржників, які ухиляються від виконання судового рішення, тобто в разі доведення факту їх умисної, цілеспрямованої дії чи бездіяльності, направленої на свідоме ухилення від виконання судового рішення. Скориставшись наданими йому законом повноваженнями, державний виконавець звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 , як боржника у виконавчому провадженні № 70828784 у праві виїзду за межі України до виконання останньою своїх зобов`язань (а.с.8-10). Звертаючись до суду з даним поданням , державний виконавець як на підставу для застосування обмежувальних заходів посилалась на те, що ОСОБА_5 не виконує зобов`язання, покладені на неї судом та ухиляється від виконання рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року. Між тим, вказані посилання не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що виконавчий лист № 331/1926/22 виданий 17 січня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, стягувачем ОСОБА_2 був пред`явлений до виконання та виконавче провадження було відкрито - 24 січня 2023 року, а вже через два місяці державним виконавцем до суду направлено подання в порядку ст. 441 ЦПК України. Водночас, заперечуючи проти подання представник ОСОБА_1 , адвокат Мідяний Є.О. зазначає, що направляючи до суду першої інстанції подання та зазначаючи, що боржником рішення виконане не було, боржник ухиляється від його виконання, проте державний виконавець не впевнився в тому, чи взагалі обізнаний боржник з рішенням суду та відкриттям виконавчого провадження. З копії матеріалів цивільної справи № 331/1926/22 (провадження № 2/331/1474/22) за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування в особі районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною (а.с.914-216), витребуваної апеляційним судом з Жовтневого районного суду м. Запоріжжя в порядку ч. 7 ст. 81 ЦПК України, на виконання вимог ч.5 ст.12 ЦПК України з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі, вбачається, що Жовтневий районний суд м. Запоріжжя ухвалив заочне рішення у цій справі 28 листопада 2022 року, яким задовольнив вищезазначені позовні вимоги ОСОБА_2 , в якому суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_1 була своєчасно належним чином повідомлена про дату і час судових засідань, але до суду не з`явилась, заперечень не надала (а.с.206). Відповідно до копії Витягу з реєстру територіальної громади міста Запоріжжя щодо реєстрації місця проживання фізичної особи, сформованого 09 серпня 2022 року суддею Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Антоненка М.В. в рамках цивільної справи 331/1926/22 (провадження № 2/331/1474/22) ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.121). Однак, Жовтневий районний суд м. Запоріжжя в порушення вимог п.2 ч.7 ст.128 ЦПК України судову повістку у судове засідання призначене на 28 листопада 2023 року за зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_1 не направив, а здійснив виклик ОСОБА_1 у судове засідання, призначене на 28 листопада 2023 року за ч.11 ст.128 ЦПК України через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, за якою виклик учасників процесу здійснюється в разі якщо зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи учасника процесу невідоме (а.с.176). Отже, з копії матеріалів цивільної справи 331/1926/22 (провадження № 2/331/1474/22) вбачається, що ОСОБА_1 відповідно до положень ч.8 ст.128 ЦПК України не була своєчасно належним чином повідомлена Жовтневим районним судом м. Запоріжжя про дату, час та місце розгляду зазначеної справи, а тому не могла з`явитися в судове засідання, зокрема скористатися своїм законним правом в порядку ст.178 ЦПК України та подати до суду першої інстанції відзив на позовну заяву. Відповідачам, які не з`явилися в судове засідання, направляється копія заочного рішення в порядку, передбаченому статтею 272 ЦПК України. Відповідно до частини п`ятої статті 272 ЦПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення є день вручення судового рішення під розписку; день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (частина шоста статті 272 ЦПК України). Як вбачається із супровідного листа, Жовтневим районним судом м. Запоріжжя29 грудня 2023 року направлено ОСОБА_1 копію оскаржуваного судового рішення за адресою її місця реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 (а.с.212). Проте, вручено не було, оскільки до Жовтневого районного сулу м. Запоріжжя повернувся конверт направлений рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення із трекінг номером 69063 0398860 3 з поштовою відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а.с.215-216. Повернення повістки про виклик до суду ( копію судового рішення ) з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання зазначених документів чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду. Відповідне положення міститься у постанові КЦС ВС від 12 травня 2021 року у справі № 216/3765/16-ц. Отже, зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 не була належним чином повідомленою Жовтневим районним судом м. Запоріжжя про розгляд справи № 331/1926/22 (провадження №2/331/1441/2022) і про наявність заочного рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року у цій справі. Постановою державним виконавцем Кисліциною Ю.Д. 24 січня 2023 року було відкрите виконавче провадження ВП № 70828784 щодо примусового виконання виконавчого листа №331/1926/22 виданого Жовтневим районним судом м. Запоріжжя у справі № 331/1926/22 (а.с.13). Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанови про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення. Тобто саме постанова про відкриття виконавчого провадження повинна бути направлена боржнику рекомендованим поштовим відправленням. Проте, конверт направлений державним виконавцем із трекінг номером 69002 1062446 8 направлений рекомендованим поштовим відправленням разом з постановою державного виконавця Кисліциної Ю.Д. про відкриття виконавчого провадження ВП № 70828784 від 24 січня 2023 року повернувся з поштовою відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а.с.215-216). Отже, зазначені обставини також свідчать про те, що ОСОБА_1 не була обізнана про відкрите 24 січня 2023 року державним виконавцем Кисліциною Ю.Д. виконавчого провадження ВП № 70828784 щодо примусового виконання виконавчого листа № 331/1926/22 виданого 17 січня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя на виконання рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 виїхала з України до Республіки Польща 02 липня 2022 року, про що свідчить штамп у закордонному паспорті ОСОБА_1 (а.с.32), тобто до звернення ОСОБА_2 07 липня 2022 року до суду із позовною заявою про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батьком, який проживає окремо від неї, та до ухвалення заочного рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року та до відкриття державним виконавцем виконавчого провадження ВП № 70828784. Проте, що 02 липня 2022 року ОСОБА_1 виїхала за межі України до іншої країни, ОСОБА_2 був обізнаний, про що свідчать його письмові пояснення у відповіді на відзив від 30 березня 2023 року у справі № 331/399/23 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району про визначення місця проживання дитини, копія якої додавалась до суду першої інстанції до заперечення на подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без права вилучення паспортного документу (а.с.36-38). Зі змісту даного документу вбачається, що ОСОБА_2 не заперечує той факт, що у зв`язку з введення військового стану на території України через військову агресією рф, погоджуючись, що територія України наразі є небезпечною, в тому числі в квартирі де він проживає у м. Києві, неможливість влаштування сина в дитячий садок м. Києва, ОСОБА_2 погодився з доводами ОСОБА_1 і схвалив її бажання виїхати з дитиною за кордон, маючи при цьому впевненість, що вона не буде чинити перешкоди у спілкуванні з сином. Він замовив та оплатив вантажний автотранспорт для перевезення особистих речей ОСОБА_1 до відділення Укрпошти (звукозапис 1.2), особисто ним були загружено та розвантажено 160 кг пакунків з речами, продуктами харчування, побутовою хімією, тощо. Ним були куплені квитки на потяг для сина та ОСОБА_1 до станції Перемишль у Польщі. Особисто він заносив речі до вагона та чекав відправлення потяга (див.відеозапис 1.3). Далі він писав СМС відповідачці вночі і наступного дня, цікавився, як вони доїхали. ОСОБА_1 відповідала на СМС, надалі спілкувалася з ним, надсилала фото сина у Польщі. Отже, викладені у відповіді на відзив ОСОБА_2 від 30 березня 2023 року у справі № 331/399/23 обставини, свідчать про те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на момент виїзду її з сином ОСОБА_3 за кордон України до Республіки Польща 02 липня 2022 року у зв`язку з військовою агресією рф задля безпеки сина, конфлікт між сторонами з приводу спілкування батька з сином ще не існував, що не заперечується ОСОБА_2 .. В подальшому у зв`язку з виникненням конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо спілкування батька з сином ОСОБА_3 , після виїзду останньої з сином за кордон України (02 липня 2022 року), ОСОБА_2 07 липня 2022 року звернувся до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя із позовною заявою до ОСОБА_1 , третя особа: орган опіки та піклування в особі районної адміністрації Запорізької міської ради по Олександрівському району про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною та 28 листопада 2022 року судом ухвалено заочне рішення про задоволення позовних вимог. Отже, під час виконання вказаного рішення суду, ОСОБА_2 не повідомив державного виконавця про виїзд ОСОБА_1 разом з сином за межі України, та державний виконавець в рамках відкритого виконавчого провадження не пересвідчився в перебуванні ОСОБА_1 на території України та не надіслав відповідні запити до прикордонної служби України щодо можливого перетину кордону боржником. Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_1 не була обізнана як про ухвалене заочне рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2022 року у справі № 331/1926/22, так і відкриття 24 січня 2023 року виконавчого провадження ВП 70828784, оскільки з 02 липня 2022 року ОСОБА_1 перебуває за межами України, про що достеменно було відомо стягувачу. Разом з цим, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, та має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення. Сама по собі відсутність боржника за межами України, яка обрала разом з дитиною іншу країну як своє місце проживання з 02 липня 2022 року по теперішній час, об`єктивно виключає її можливість приймати особисту участь в заходах виконавчого провадження по виконанню судового рішення, яким встановлені способи участі у вихованні та спілкуванні ОСОБА_2 з дитиною, сином ОСОБА_3 . Як було зазначено вище, чинне законодавство визначає можливість обмежувати особу у праві виїзду за межі України не в разі доведеності факту невиконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, а за умови доведеності факту ухилення боржника від його виконання, про що свідчать його навмисні чи інші свідомі дії чи бездіяльність. При цьому, обов`язок доказування факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України, покладається в даному випаду на державного виконавця, який звертається до суду із відповідним поданням. Відповідно, наявність умислу та інші факти, як обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Лише за умови доведеності такого факту подання державного виконавця підлягає задоволенню. В даному випадку, подання державного виконавця не містить жодних посилань на конкретні факти навмисного чи іншого свідомого невиконання судового рішення ОСОБА_1 та доказів на підтвердження цих фактів. Зазначене свідчить про необізнаність боржника, як то щодо ухваленого заочного рішення суду, так і відкритого виконавчого провадження, так і відсутність факту ухилення від виконання судового рішення, що виключає підстави для встановлення їй обмежувальних заходів як юридичної санкції. Вищезазначеним обставинам, суд першої інстанції не дав правової оцінки та не звернув належної уваги на умови застосування обмежень, встановлених ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», не проаналізував достатності обґрунтування щодо можливості застосування цих положень, не зазначив в ухвалі конкретних фактів свідомих дій або бездіяльності боржника, спрямованих на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини, у зв`язку з чим прийшов до помилково висновку про обґрунтованість подання державного виконавця. За таких обставин, ухвала суду першої інстанції не може вважатися законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця з вищезазначених підстав. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 , 376 , 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника, адвоката Мідяний Єгор Олександрович задовольнити. Ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2023 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення. У задоволенні подання державного виконавця Олександрівського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Кисліциної Юлії Дмитрівни про тимчасове обмеження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) у праві виїзду за кордон без вилучення паспортного документу, стягувач: ОСОБА_2 - відмовити. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повна постанова складена 08 грудня 2023 року. Головуючий, суддя СуддяСуддя Подліянова Г.С.Гончар М.С.Маловічко С.В.