Окрема думка КАС ВС № 640/9679/20

ОКРЕМА ДУМКА 29 листопада 2023 року м. Київ справа №640/9679/20 адміністративне провадження №К/9901/26407/21 судді Верховного Суду Уханенка С. А. на постанову Верховного Суду від 28 листопада 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Користуючись цією нормою висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі. Предметом спору у цій справі є правомірність наказу виконувача обов`язків директора ДБР Соколова О.В. вiд 31 березня 2020 року № 223-ос «Про звільнення працівників Державного бюро розслідувань», а саме щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Другого слідчого відділу Другого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинiв, вчинених працiвниками правоохоронних органiв та у сферi правосуддя) ДБР з 02 квiтня 2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в спірних правовідносинах не було передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» підстав для звільнення, оскільки посаду, яку він обіймав, після проведених організаційно-штатних змін скорочено не було. Позивач також зазначає, що під час попередження про наступне вивільнення йому не було запропоновано жодної вакантної посади, а наказ про його звільнення підписаний неуповноваженою особою. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2020 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 20 жовтня 2020 року), залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано наказ ДБР вiд 31 березня 2020 року № 223-ос «Про звільнення працівників Державного бюро розслідувань» у частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Другого слідчого відділу Другого управлiння органiзацiї досудових розслiдувань (Управління з розслідування злочинiв, вчинених працiвниками правоохоронних органiв та у сферi правосуддя) ДБР з 02 квiтня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Другого слідчого відділу Другого управлiння органiзацiї досудових розслiдувань (Управління з розслідування злочинiв, вчинених працiвниками правоохоронних органiв та у сферi правосуддя) ДБР або на іншій рівнозначній посаді з 03 квітня 2020 року; стягнуто з ДБР на користь ОСОБА_1 . середнiй заробiток за час вимушеного прогулу з 03 квiтня 2020 року в розмірі 393081,60 грн. Постановою Верховного Суду від 28 листопада 2023 року касаційну скаргу Державного бюро розслідувань задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2020 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року скасовани. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено. Приймаючи постанову, Верховний Суд константував, що зміни до Закону №794-VIII, що набрали чинності 27.12.2019, а також Указ Президента України від 05.02.2020 № 41/2020, наказ Державного бюро розслідувань від 14.02.2020 № 42 «Про затвердження структури центрального апарату Державного бюро розслідувань», наказ ДБР від 27.02.2020 № 21-ДСК «Про затвердження та введення в дію штатного розпису центрального апарату Державного бюро розслідувань на 2020 рік» у ДБР призщвели до змін організаційної структури та штатного розпису і аналогічні висновки щодо правових наслідків організаційно-штатних змін, що відбувалися на підставі вказаних наказів ДБР у контексті посад слідчих, викладено у постановах Верховного Суду від 29.12.2021 у справі №420/3825/20, від 28.07.2021 у справі №640/11024/20, від 02.06.2022 у справі №420/3541/20, від 07.07.2022 у справі 640/9691/20, від 16.09.2022 у справі №640/15938/20, від 27.09.2022 у справі №640/15430/20, від 08.11.2022 у справі №640/10527/20, від 09.02.2023 у справі №640/10526/20, від 23.03.2023 у справі №640/9695/20. Верховний Суд констатував, що вжите у частині третій статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону №440-IX слово «може» означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення. Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми через його невідповідність принципу законності, як складової частини принципу верховенства права. Відповідно до приписів частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Отже, надаючи оцінку правомірності звільнення, суду необхідно перевірити на відповідність закону підставу та процедуру звільнення. Перевірка правомірності втручання у право особи, яким є звільнення особи з публічної служби, повинна мати основу у національному законодавстві, а якість такого закону передбачає вимогу що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе. Такий закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади і відповідати принципу верховенства права. Необхідно також звернути увагу, що за правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини). Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів. З огляду на викладене, необхідно зазначити, що конструкція норми частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» є частиною процедури припинення державної служби, дотримання якої є обов`язком для роботодавця та входить до предмета контролю суду, в разі виникнення спору у правовідносинах припинення державної служби. Водночас, надання законодавцем права роботодавцю пропонувати наявне робоче місце без визначення будь-яких критеріїв реалізації такого права сприяє ситуації прийняття відповідною посадовою особою свавільних рішень у правовідносинах припинення публічної служби та унеможливлює для державного службовця змогу передбачити наслідки застосування цієї норми до нього. Невідповідність вказаної норми принципу законності стає більш очевидною, коли припинення державної служби відбувається під час реорганізації державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців лише за рішенням керівника, прийняття якого не обмежено будь-якими умовами, за яких таке рішення може бути прийнято. З огляду на викладене, тлумачення приписів частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин повинно відбуватися за позицією сформованою Верховним Судом України та неодноразово підтриманою Верховним Судом, зокрема, у постанові від 27 травня 2020 у справі №813/1715/16 щодо обов`язку власника по працевлаштуванню працівника, що підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, а саме, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював. Отже, застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII не сприяє захисту особи від свавільного втручання органів державної влади у її права. Крім того, необхідно зауважити, що сталою є практика Верховного Суду щодо оцінки правомірності дій та рішень суб`єктів владних повноважень через призму критеріїв, закріплених у статті 2 КАС України. Водночас, встановлені у справі обставини та зміст наказу про припинення державної служби позивача вказують, що оскаржуваний наказ не відповідає жодному з критеріїв, передбачених у статті 2 КАС України. Підсумовуючи зазначу, що за наслідками розгляду касаційної скарги Верховному Суду були відсутні підстави для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021. Суддя С.А. Уханенко