Постанова 4856 № 240/4207/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/4207/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Єфіменко О.В. Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В. 06 грудня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Ватаманюка Р.В. суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, стягнення коштів, В С Т А Н О В И В : І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ Позивач звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив: - визнати протиправною діяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати йому додаткової винагороди на період дії військового стану за липень 2022 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів від 28.02.2022 №168; - зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розрахувати та виплатити йому додаткову винагороду на період дії військового стану за липень 2022 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168. ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять будь яких доказів безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії під час перебування безпосередньо в районах введення воєнних (бойових) дії в липні 2022 року. Крім того, позивачем особисто не заперечується факт відмови виконання бойового наказу, про що свідчать його письмові пояснення, що у свою чергу і слугувало підставою для відмови у виплаті додаткової винагороди, передбаченої Постановою №

168. ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що відповідачем не доведено вчинення позивачем ОСОБА_1 одного з правопорушень, передбачених пунктом 10 телеграми ДФ МОУ від 25.03.2022 № 248/1298 та окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/3/29, що стало підставою для невиплати йому додаткової винагороди за липень 2022 року. Суд першої інстанції при винесені рішення не взяв до уваги, що кримінальне провадження за ознаками вчинення кримінального караного діяння, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України відкрите, але винна позивача не встановлена і рішення суду, яке б набрало законної сили не винесено. У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку встановлена обвинувальним вироком суду. ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ Відповідач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ Ухвалою суду від 05.07.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження. Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України. VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Позивач мобілізований Київським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки до лав Збройних сил України на підставі розпорядження ВК Київського ОТЦК та СП № 11/391/кА від 24.02.2022. З 24 лютого 2022 року по 06 жовтня 2022 року позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . Рапортом командира 2 десантно-штурмового батальйону підполковника ОСОБА_2 від 27.07.2022 повідомлено командира Військової частини НОМЕР_1 про те, що 27.07.2022 деякий склад десантно-штурмового батальйону, в тому числі і позивач, відмовилися виконувати його бойовий наказ щодо висунення до околиць населеного пункту Долина та зайняття лінії оборони. Вказаним рапортом просив призначити службове розслідування. 01.08.2022 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 675 призначено службове розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями 2 десантно-штурмового батальйону, за результатами якого складено акт. У ході службового розслідування відібрані у позивача пояснення, якими підтверджено факт невиконання ним бойового наказу за станом здоров`я у зв`язку із обмеженою придатністю за висновками військово-лікарської комісії (ВЛК). 28.07.2022 командиром Військової части НОМЕР_1 надіслано начальнику Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку м. Краматорськ доповідь про подію, кримінальне правопорушення, що трапилося (скоєно, вчинено) у Військовій частині НОМЕР_2 -штурмових військ № 813/940 Пунктом 3 наказу Військової частини НОМЕР_1 "Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям Військової части НОМЕР_1 на період дії воєнного стану" №689 від 02.08.2022 визначено, не виплачувати додаткову винагороду військовослужбовцям, в тому числі і позивачу, з причин відмови виконання бойового наказу, на підставі п.10 телеграми ДФ МОУ № 248/1298 від 25.03.2022. 12.08.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 надіслано до керівника територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м.Краматорськ Донецької області, керівнику Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, начальнику Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку повідомлення про вчинення кримінального правопорушення передбаченого п.4 ст.402 Кримінального кодексу України, на підставі якого органом досудового розслідування відкрите кримінальне провадження №62022050010000712 за ознаками вчинення кримінально караного діяння, передбаченого ч.4 ст.402 Кримінального кодексу України. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 281 від 06.10.2022 позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 415-РС від 20.09.2022 призначено у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 . Позивач не погоджуючись із діями відповідача спрямованими на позбавлення його права на додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів від 28.02.2022 №168 та вважаючи свої права на отримання належного грошового забезпечення порушеними, звернувся до суду з даним позовом. VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами. Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності (частина четверта статті 9 цього Закону). Абзацом 2 частини 4 статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України. Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, визначений Порядком №

260. Згідно з пунктом 2 Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовця включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія. До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди (крім винагороди військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту); допомоги. Пунктом 3 Порядку № 260 передбачено, що підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є: штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина); накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження; накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення; накази про присвоєння військових звань; грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби). Пунктом 17 Порядку №260 визначено, що на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України. На виконання Указів Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64 та №69 "Про загальну мобілізацію" Кабінет Міністрів України 28.02.2022 прийняв постанову №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану". Відповідно до п.1 Постанови №168 на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників). Відповідно до п.2-1 Постанови № 168 порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів. Порядок і умови виплати вищенаведеної додаткової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України визначено Міністром оборони України в Окремому дорученні №912/з/29 від 23.06.2022 (далі - Окреме доручення), яке є обов`язковим для виконання посадовими особами військових частин Збройних Сил України та застосовується з 01.06.2022. Положеннями п.3 Окремого доручення передбачено, що про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку, зокрема, командира військової частини, до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець. Згідно із п.5 Окремого доручення виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн або 30000 грн здійснювати на підставі наказів, зокрема, командирів (начальників) військових частин особовому складу військової частини. Накази про виплату додаткової винагороди за минулий місяць видавати до 5 числа поточного місяця на підставі рапортів командирів підрозділів п. 6 Окремого доручення. Разом із тим, п.п.9.7 п.9 Окремого доручення передбачено, що військовослужбовці, які відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошене наказом командира (начальника) до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн або 30000 грн не включаються. Таким чином, за процедурою, встановленою вищенаведеними приписами Окремого доручення, встановлено ряд підстав для невключення військовослужбовців до наказу про виплату додаткової винагороди, передбаченої постановою КМУ № 168 у конкретному місяці, зокрема, у разі відмови військовослужбовця виконувати бойові накази (розпорядження) командира та відсутності документів, які підтверджують участь у бойових діях військовослужбовця. Прийняття Міністром оборони України розпорядження від 23.06.2022 №912/з/29 узгоджується з повноваженнями, визначеними пунктом 17 Порядку № 260, а тому відповідні рішення підлягають врахуванню при вирішення питання про виплату додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168. Також зі змісту відповідних рішень Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 та від 23.06.2022 №912/з/29 та пунктів 1, 5 розділу XVI Порядку № 260 слід зробити висновок, що виплата премії та додаткової винагороди здійснюється на підставі відповідного наказу командира частини, в якому зазначається конкретний перелік військовослужбовців, які набули право на дані виплати, з врахуванням дотримання даними військовослужбовцями норм чинного законодавства та належного виконання ними покладених на них обов`язків. Постановою №168 визначене право керівника відповідного міністерства встановлювати порядок і умови виплати додаткової винагороди. Відповідно до п. п. 24 п.10 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671, міністр оборони України дає обов`язкові для виконання військовослужбовцями, державними службовцями і працівниками апарату Міноборони доручення. Пунктом 17 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, передбачено, що на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватись за окремим рішенням Міністра оборони України. Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо відсутності правових підстав для невиплати позивачу додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень за спірний період, суд апеляційної інстанції вказує на наступне. Як слідує з матеріалів справи, підставою невиплати позивачу додаткової винагороди за липень 2022 року слугував наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 02.08.2022 №689, який прийнятий на виконання вимог Указів Президента України від 24 лютого 2022 року №64 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24 лютого 2022 року №69 "Про загальну мобілізацію", Постанови №168 (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 07 березня 2022 року №217), рішення Міністра оборони України від 07 березня 2022 року №1217, Порядку документального підтвердження (в умовах воєнного стану) безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, а також підтвердження перебування військовослужбовців в районах проведення зазначених заходів затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 06 березня 2022 року, відповідно до абзацу дев`ятого пункту 10 Рішення Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298, та на підставі рапорту командира 2 десантно-штурмового батальйону підполковника ОСОБА_2 від 27.07.2022 за відмову виконувати бойовий наказ. Згідно матеріалів службового розслідування, 28.07.2022 прямим начальником командиром 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 під час шикування підпорядкованих йому підрозділів було віддано бойовий наказ, а саме: висунутись до околиць населеного пункту Долина та зайняти лінію оборони. Почувши такий наказ деякий склад десантно-штурмового батальйону, в тому числі позивач - ОСОБА_1 , відкрито відмовилися його виконувати. Невиконання бойового наказу поставленого безпосереднім начальником позивачу підтверджується матеріалами справи, зокрема матеріалами службового розслідування, в тому числі особистими письмовими поясненнями позивача, доповіддю про подію, кримінальне правопорушення, що трапилося (скоєно, вчинено) у Військовій частині НОМЕР_1 Десантно-штурмових військ та повідомленням про вчинення кримінального правопорушення передбаченого п.4 ст.402 Кримінального кодексу України № 6803 від 12.08.2022, яке внесено 07.09.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022050010000712. Зважаючи на встановлені обставини у справі, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач в межах повноважень та порядку, передбачених Постановою №168 та телеграмою Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298, на законних підставах видав наказ від 02.08.2022 №689 та не виплатив позивачу додаткову винагороду за липень 2022 року. При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено, що відомостей про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2022 №689, матеріали справи не містять. Не надано відповідних доказів і в ході апеляційного розгляду справи. Доводи апелянта про те, що притягнення його до кримінальної відповідальності ще не відбулось та відсутнє відповідне судове рішення, що не може слугувати підставою для позбавлення його права на виплату додаткової винагороди, передбаченої Постановою КМУ № 168, апеляційний суд також до уваги не приймає, оскільки відповідно до ст.27Дисциплінарного статуту військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно правової відповідальності за ці правопорушення. Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності підстав для зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу додаткову винагороду передбачену Постановою № 168 за липень 2022 року. Такого ж висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 01.06.2023 у справі № 120/8906/22, від 12.09.2023 у справі № 120/10646/22 та від 01.11.2023 у справі № 560/8818/23. VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. Головуючий Ватаманюк Р.В. Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.