Постанова 4852 № 160/7280/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 06 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/7280/23 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Шальєвої В.А. суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є., розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Сидоренка Володимира Вікторовича на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року (суддя Калугіна Н.Є., повне судове рішення складено 04 вересня 2023 року) в справі № 160/7280/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (далі Міноборони), військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України (далі Головнокомандувач ЗСУ) про визнання протиправними та скасування наказу № 1367 від 03 жовтня 2022 року Міноборони в частині увільнення його від займаної посади в військовій частині НОМЕР_1 і призначення на посаду в військовій частині НОМЕР_2 , наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_1 № 243 від 06 листопада 2022 року в частині виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення як такого, що справи та посаду здав 06 листопада 2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України відповідно до повного тексту витягу з наказу № 243 від 06 листопада 2022 року, зобов`язання військову частину НОМЕР_1 поновити його на посаді офіцера групи цивільно-військового співробітництва штабу військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року в задоволенні позову відмовлено. В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Вказує на ознайомлення позивача з наказом від 06 листопада 2022 року № 243 лише за його вимогою 28 березня 2023 року, відсутність доказів виконання наказу в частині здачі справ та посади, а також неможливості виконання наказу військової частини НОМЕР_2 № 98 про зарахування до списків цієї військової частини. Судом першої інстанції не досліджувались накази, підстави їх видання, не враховано видання наказів із порушенням Статуту внутрішньої служби ЗСУ, відсутності наказу Головнокомандувача ЗСУ № 1367 від 03 жовтня 2022 року, на підставі якого винесено наказ № 243 від 06 листопада 2022 року. Фактично доводи апелянта зводяться до порушення відповідачами порядку видання наказів. У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі військова частина НОМЕР_1 , Головнокомандувач ЗСУ просять залишити рішення суду першої інстанції без змін. Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі Указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» проходив військову службу на посаді офіцера групи цивільно-військового співробітництва штабу військової частини НОМЕР_1 . 25 жовтня 2022 року позивач як військовослужбовець 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи); у всіх військовослужбовців за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як їм повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06 листопада 2022 року з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_1 від 25 жовтня 2022 року № 40/2565 позивач брав безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України з квітня 2022 року по жовтень 2022 року у Запорізькій та Донецькій областях. За наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 жовтня 2022 року № 1367 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера групи цивільно-військового співробітництва штабу військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і призначено до військової частини НОМЕР_2 на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 . Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року №243 позивача виключено зі списків особового складу та з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07 листопада 2022 року, позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06 листопада 2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України (підстава - наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 жовтня 2022 року № 1367). Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 98 від 08 листопада 2022 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 жовтня 2022 року № 1367 на посаду командира взводу 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, який прибув з військової частини НОМЕР_1 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , поставлено на всі види забезпечення і зазначено вважати таким, що з 08 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Підстава: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 жовтня 2022 року № 1367, рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08 листопада 2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року (номер не зазначений). Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №129 від 23 березня 2023 року визначено, що відповідно абзацу 8 пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року №745/32197, (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23 березня 2023 року нижчепойменованим військовослужбовцям:

23. Старший лейтенант ОСОБА_1 , командир взводу 1 механізований взвод 1 механізована рота 1 механізований батальйон. У подальшому при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 позивачу повідомлено, що він виключений із списків військової частини НОМЕР_1 . На колективні запити до військової частини НОМЕР_1 28 березня 2023 року позивачу надано копію витягу з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року №243, відповідно до якого позивача виключено зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року, визначено вважати його таким, що посаду і справи здав 06 листопада 2022 року. Врахувавши відсутність у суду повноважень щодо надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні накази винесені під час дії воєнного стану з дотриманням вимог чинного законодавства. Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне. Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу під час мобілізації на посаді офіцера групи цивільно-військового співробітництва штабу військової частини НОМЕР_1 , брав безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України з квітня 2022 року по жовтень 2022 року у Запорізькій та Донецькій областях, що підтверджено довідкою командира військової частини НОМЕР_1 від 25 жовтня 2022 року № 40/2565. Наказом Головнокомандувача ЗСУ від 03 жовтня 2022 року № 1367 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера групи цивільно-військового співробітництва штабу військової частини НОМЕР_1 , увільнено від займаної посади і призначено до військової частини НОМЕР_2 на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року №243 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07 листопада 2022 року, позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06 листопада 2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України (підстава - наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 жовтня 2022 року № 1367). Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 98 від 08 листопада 2022 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 жовтня 2022 року № 1367 на посаду командира взводу 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, який прибув з військової частини НОМЕР_1 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , поставлено на всі види забезпечення і зазначено вважати таким, що з 08 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Підстава: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 жовтня 2022 року № 1367, рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08 листопада 2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року (номер не зазначений). Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №129 від 23 березня 2023 року відповідно абзацу 8 пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23 березня 2023 року, зокрема, старшому лейтенанту ОСОБА_1 , командиру взводу 1 механізований взвод 1 механізована рота 1 механізований батальйон. На колективний запит до військової частини НОМЕР_1 28 березня 2023 року ОСОБА_1 надано копію витягу з наказу по стройовій частині від 06 листопада 2022 року №243. Спірним в цій справі є питання правомірності зазначених наказів щодо переміщення позивача до іншої військової частини. Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного. Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 2 якого встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частинами п`ятою та сьомою статті 6 Закону № 2232-ХІІ військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дія якого у подальшому продовжувалась, тобто на час виникнення спірних правовідносин в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення), відповідно до пункту 1 якого це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби. Згідно з пунктом 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Відповідно до пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану. Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Відповідно до пункту 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують. Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди. Відтак, є правильним висновок суду першої інстанції, що відповідно до пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення, а судом не встановлено підстав, передбачених пунктом 112 Положення, за якими необхідна згода позивача для переміщення на нове місце військової служби. Пунктом 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170), передбачено, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції № 170). Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170 дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади. В цьому випадку переміщення позивача до іншої військової частини здійснено на виконання затвердженого 30 вересня 2022 року Головнокомандувачем ЗСУ плану переміщень, внаслідок чого позивача переміщено на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, шпк «старший лейтенант», ВОС 0210003, тр-12, на підставі пункту 257 Положення, а в подальшому на виконання наказу Головнокомандувача ЗСУ від 03 жовтня 2022 року № 1367 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року №243 увільнено з посади офіцера групи цивільно-військового співробітництва штабу цієї військової частини та зараховано наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 98 від 08 листопада 2022 року на посаду командира взводу 1 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу. З урахуванням приведених вище законодавчих норм є цілком обґрунтованим зазначення судом першої інстанції про відсутність у суду повноважень надавати оцінку доцільності переміщення військовослужбовців, зокрема, під час дії особливого періоду та правового режиму воєнного стану в Україні, адже доцільність перебування військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на конкретній посаді, необхідність переміщення через службову необхідність відноситься до компетенції військового керівництва, зокрема, Головнокомандувача ЗСУ. Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову. Доводи апелянта про ознайомлення позивача з наказом від 06 листопада 2022 року № 243 лише за його вимогою 28 березня 2023 року, відсутність доказів виконання наказу в частині здачі справ та посади, а також неможливості виконання наказу військової частини НОМЕР_2 № 98 про зарахування до списків цієї військової частини, вказують лише на процедурні порушення в частині виконання наказів, але жодним чином не свідчать про протиправність цих наказів. Посилання апелянта на не дослідження судом першої інстанції наказів, підстав видання наказів є цілком безпідставними, адже судом першої інстанції надана належна правова оцінка спірним наказам. Також суд відхиляє доводи апелянта стосовно не врахування видання наказів із порушенням Статуту внутрішньої служби ЗСУ, адже судом не встановлено таких порушень, які б були підставою для висновку про протиправність наказів. Стосовно зауваження щодо відсутності наказу Головнокомандувача ЗСУ № 1367 від 03 жовтня 2022 року, на підставі якого винесено наказ № 243 від 06 листопада 2022 року, суд зазначає, що наказ Головнокомандувача ЗСУ № 1367 від 03 жовтня 2022 року не є предметом оскарження в цій справі, тому судом першої інстанції цілком обґрунтовано не витребувано цей наказ та не надавалась цьому наказу оцінка як індивідуальному акту. Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення. Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом. Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Сидоренка Володимира Вікторовича на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року в справі № 160/7280/23 залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року в справі № 160/7280/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 06 грудня 2023 року та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом. Повне судове рішення складено 06 грудня 2023 року. Суддя-доповідач В.А. Шальєва суддя С.М. Іванов суддя В.Є. Чередниченко