Постанова Північний апеляційний господарський суд № 910/4777/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "23" жовтня 2023 р. Справа№ 910/4777/21 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Корсака В.А. суддів: Євсікова О.О. Алданової С.О. за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О. за участю представників учасників справи: від позивача: Сергеєв Д.С. від відповідачів: Гриб Ю.М. від третьої особи-1: не з`явились від третьої сособи-2: не з`явились розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2023, повний текст якого складено та підписано 08.06.2023 у справі № 910/4777/21 (суддя Смирнова Ю.М.) за позовом ОСОБА_1 до

1. Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» 2.Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

1. Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» 2.Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про стягнення 37 344 224,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди В С Т А Н О В И В : Короткий зміст позовних вимог 25.03.2021 ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про стягнення 37 344 224,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди. 03.01.2023 позивач подав до суду уточнену позовна заява, в якій просив: - стягнути з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь позивача збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 37344224,00 грн; - визнати позивача кредитором Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з кредиторськими вимогами у розмірі 37344224,00 грн; - зобов`язати повноважну особу Фонду гарантування вкладів, включити кредиторські вимоги позивача у розмірі 37344224,00 грн до реєстру кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». Обґрунтовуючи цю заяву, позивач послався на початок процедури ліквідації банку під час розгляду справи та необхідність у зв`язку з цим уточнення своїх позовних вимог з урахуванням вимог Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Позовні вимоги мотивовані тим, що внаслідок невиконання Банком своїх обов`язків, визначених ч.2 ст.65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», позивачу були заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди внаслідок втрати можливості продажу належних їй простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3964355 шт. власнику домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - Державній корпорації «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)», що становить різницю між вартістю обов`язкового викупу акцій, яка мала бути сплачена на користь позивача під час викупу за вимогою від 10.12.2019, та її актуальною ринковою вартістю (фактично ціною, за яку належні позивачу акції можуть бути реалізовані нею третім особам, станом на день звернення з позовом до суду). Розмір упущеної вигоди у вигляді різниці між вартістю обов`язкового викупу акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», яка мала бути сплачена згідно з вимогами ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» (з урахуванням п.3 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах») та ринковою вартістю пакету акцій Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у кількості 3964355 шт. станом на 30.06.2020, визначеною у звіті з незалежної оцінки вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій у кількості 3964355 шт., підготовленому Товариством з обмеженою відповідальністю «Консалтингова компанія «Острів», за наслідками невиконання вимоги закону щодо обов`язкового придбання належних позивачу акцій Державною корпорацією «Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)», складає 37344224,00 грн. З огляду на безпідставну відмову включити такі вимоги до акцептованих вимог кредиторів позивач просить зобов`язати повноважну особу Фонду гарантування вкладів, включити кредиторські вимоги позивача у розмірі 37344224,00 грн до реєстру кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». Доводи та заперечення відповідачів Публічне акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (відповідач 1 ) проти позову заперечив, посилаючись на те, що В свою чергу, відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що покупцем акцій за встановленою ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» процедурою обов`язкового придбання акцій може бути лише власник домінуючого пакету акцій, яким є ВЕБ.РФ, який і має приймати рішення про придбання чи не придбання акцій ПАТ «Промінвестбанк». Тому, за твердження відповідача-1, ПАТ «Промінвестбанк» є неналежним відповідачем у даній справі. Також відповідач-1 вказує, що Закон України «Про акціонерні товариства» не надає права міноритарному акціонеру замість викупу його акцій власником домінуючого пакета акцій вимагати відшкодування збитків, натомість він створює для власника домінуючого пакета акцій незручності для спонукання викупу акцій відповідно до порядку, передбаченому передбаченого ст.65-3 Закону України «Про акціонерні товариства». У зв`язку з цим, на думку відповідача-1, належним способом захисту позивача в даному випадку є примусове виконання обов`язку в натурі, а не відшкодування шкоди. При цьому, відповідач-1 стверджує, що позивачем не доведено всіх обов`язкових складових елементів, необхідних для застосування до відповідача-1 відповідальності у вигляді стягнення збитків. Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 позов задоволено частково. Зобов`язано Уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» включити кредиторські вимоги ОСОБА_2 у розмірі 37 344 224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». Рішення мотивоване тим, що в силу приписів ч.ч. 3, 5 ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», Наглядова рада ПАТ «Промінвестбанк» у строк до 22.01.2020 (протягом 25 робочих днів з дня отримання вимоги позивача) зобов`язана була затвердити ціну обов`язкового придбання акцій та не пізніше 23.01.2020 надіслати позивачу та Державній корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій. Проте, в порушення вимог ч.ч. 2, 3, 5 ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» відповідач-1 не надіслав копію вимоги позивача про обов`язкове придбання акцій Державній корпорації розвитку «ВЕБ.РФ»; не затвердив ціну обов`язкового придбання акцій і, відповідно, не надіслав інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій позивачу та Державній корпорації розвитку «ВЕБ.РФ». Судом першої інстанції встановлено завдання позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 37344224,00 грн, з огляду на відмову відповідача включити такі вимоги до акцептованих вимог кредиторів. Таким чином, суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині зобов`язання Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» включити кредиторські вимоги позивача у розмірі 37 344 224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів Не погодившись з цим рішенням, Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (відповідач-2) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволення позовних вимог в повному обсязі. Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що: - позивач подав до суду заяву «про уточнення позовних вимог» та по суті змінив свої вимоги. Позовні вимоги у новій редакції не пов`язані між собою та протирічать вимогам ст. 173 ГПК України; - банк не є власником домінуючого пакету акцій і не приймає рішень про придбання або не придбання акцій, тому позов пред`явлено до неналежного відповідача; - уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб є повноважним представником Фонду наділена певним колом повноважень, передбачених Законом та не є самостійною особою з повним спектром процесуальної правоздатності та дієздатності в розумінні ст. 44 ГПК України, а тому не може бути стороною у судовому процесі і діє лише, як особа, що здійснює ліквідацію ПАТ «Промінвестбанк»; - позивачем обрано неправильний спосіб захисту своїх прав, оскільки правильним способом захисту є примусове зобов`язання виконання обов`язку в натурі, а не відшкодування шкоди; - відповідач-1 є неналежним відповідачем у даній справі, оскільки покупцем акцій за відповідною процедурою може бути власник домінуючого пакету акцій, який знав про ситуацію та бажання позивача продати акції, але з невідомих причин не повідомив позивача про своє бажання або небажання придбати акції позивача; - позивачем не доведено існування всіх складових, наявність яких є обов`язковою умовою для застосування відповідальності в вигляді стягнення збитку (а саме: шкоди та причинно-наслідкового зв`язку); - позивачем належними доказами не доведено розміру збитку; - суд не звернув увагу та те, що з позову не вбачається у чому полягає неможливість продажу акцій іншим особам або ВЕБ.РФ з огляду на те, що акції продовжують перебувати у власності позивача і щодо цих акцій не встановлено жодних обмежень на відчуження; - позивачем не доведено, що власник домінуючого пакета акцій мав намір викупити акції позивача і саме через бездіяльність банку не зміг цього зробити; - суд не врахував, що не надсилання банком копії вимоги домінуючому акціонеру не може бути підставою для упущеної вигоди, оскільки таке не надсилання не тягне за собою автоматичну купівлю ВЕБ.РФ акцій позивача; - висновок експертизи, на який послався суд є неприпустимим доказом та не може братися до уваги, оскільки перед експертом поставлено питання, яке віднесено до компетенції суду; - банком правомірно відмовлено у задоволенні заяви позивача про визнання кредитором та включення кредиторських вимог до реєстру акцептованих вимог кредиторів з огляду на неподання позивачем документального підтвердження своїх вимог; - Закон України «Про акціонерні товариства» не встановлює право міноритарного акціонера на відшкодування будь-яких збитків у випадку порушення власником домінуючого контрольного пакета акцій обов`язку викупу акцій відповідно до положень ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства». Доводи та заперечення інших учасників справи Позивач у своєму відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції повно дослідив усі обставини справи, надав їм належну правову оцінку, та правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Заперечуючи проти доводів апелянта позивач зазначає, що: - суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що вимоги про визнання позивача у цій справі кредитором відповідача-1 та про включення таких вимог до реєстру вимог кредиторів, що заявлені до відповідача-2, за всією очевидністю, є похідними від вимоги про стягнення з відповідача-1 збитків. Тобто відсутні порушення статті 173 ГПК України, про що зазначає апелянт; - позов у даній справі, зокрема, пред`явлений у зв`язку з невиконанням відповідачем-1 покладених на нього законом обов`язків, що зумовило заподіяння позивачеві збитків у вигляді упущеної вигоди; - позовні вимоги про зобов`язання відповідача-1 здійснити викуп належних позивачу акцій не заявлялись, а тому доводи апелянта про неналежність відповідача-1 є необґрунтованими; - факт відмови відповідачем-2 в задоволенні заяви позивача про визнання її кредитором та включення її кредиторських вимог до реєстру кредиторів знаходиться в прямому протиріччі із доводами апеляційної скарги про відсутність в нього належного обсягу право- та дієздатності, оскільки при вирішенні цього питання відповідач-2 користувався тим же обсягом повноважень, яким користується в разі внесення кредиторських вимог до реєстру; - позивачем було обрано найбільш ефективний з передбачених способів захисту права, станом на момент звернення із позовом, що розглядався у цій справі; - протиправна бездіяльність відповідача-1, що виразилась у нехтуванні здійснення ним встановленого законом обов`язку з надіслання власнику домінантного контрольного пакету акцій повідомлення про вимогу викупу у міноритарного акціонера акцій, спричинило відсутність у позивача можливості реалізувати своє право продажу акцій та позбавило Державну корпорацію розвитку «ВЕБ.РФ» можливості виконати свій обов`язок - викупити акції позивача; - поставлені на вирішення експерта питання не є правовими, а з їх формулювання очевидно вбачається, що вони мають на меті отримання відповіді щодо числового вираження понесених збитків. Від відповідача-1 надійшли письмові пояснення на відзив на апеляційну скаргу, в яких сторона зазначає, що: - уточненням позовних вимог позивач одночасно змінив предмет і підставу позову; - уповноважена особа Фонду є повноважним представником Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та наділена певним колом повноважень, визначених Законим України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». До повноважень уповноваженої особи Фонду не належать повноваження щодо внесення змін в реєстр акцептованих вимог кредиторів та їх задоволення, а тому відповідач-2 є неналежним відповідачем у даній справі; - у цій справі позов заявлено до ПАТ «Промінвестбанк», який не є власником домінуючого пакету акцій і не приймає рішення про їх придбання або не придбання. Тому, на думку відповідача-1, позов пред`явлено до неналежного відповідача. Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.05.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Євсіков О.О., Буравльов С.І. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4777/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи. Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2023 апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України, оскільки до апеляційної скарги не додано докази надсилання копії скарги третій особі - 1. 14.08.2023, через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано копію листа Акціонерного товариства «Укрпошта» № 103.003.-3657-22 від 05.07.2022 року про неможливість відправки кореспонденції на територію російської федерації. На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І., який входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/4777/21. Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2023 поновлено Уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 у справі №910/4777/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на оскаржуване рішення. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 11.10.2023, явку визнано не обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 04.10.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 04.10.2023. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 23.10.2023. Явка представників учасників справи Представники третіх осіб в судове засідання 23.10.2023 не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлені у встановленому законом порядку, що підтверджується долученими до матеріалами справи доказами. Зокрема, залучено судом до справи довідки про доставку електронного документа до електронного кабінету третьої особи-2 та довідку про доставку електронного документа на адресу електронної пошти третьої особи-2. Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Господарського процесуального кодексу України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою. Абзацом 5 пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС передбачено, що особам, які не мають зареєстрованих "Електронних кабінетів", документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду. Згідно матеріалів справи, третя особа-1 - Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» знаходиться на території Російської Федерації за адресою: 107078, м. Москва, просп. Академіка Сахарова,

9. Відповідно до статті 365 ГПК України, іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Частиною 1 статті 367 ГПК України передбачено, що у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно, зокрема, вручити документи на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Судове доручення надсилається у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо міжнародний договір не укладено - Міністерству юстиції України, яке надсилає доручення Міністерству закордонних справ України для передачі дипломатичними каналами (ч. 2 ст. 367 ГПК України). Порядок передачі судових та позасудових документів для вручення на території держави відповідача регулюється Угодою про порядок вирішення спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, до якої Україна приєдналася 19.12.1992, прийнявши відповідний нормативний акт - Постанову Верховної Ради України "Про ратифікацію Угоди про порядок вирішення спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності" від 19.12.1992. Разом з тим, у зв`язку з військовою агресією держави третьої особи-1 проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.22 введено в Україні воєнний стан. Відповідно до частини 1 статті 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. За зверненням Мін`юсту Міністерство закордонних справ України повідомило депозитаріїв конвенцій Ради Європи, Гаазької конференції з міжнародного приватного права та ООН, а також сторони двосторонніх міжнародних договорів України про повномасштабну триваючу збройну агресію Росії проти України та неможливість у зв`язку з цим гарантувати у повному обсязі виконання українською стороною зобов`язань за відповідними міжнародними договорами та конвенціями на весь період воєнного стану. Згідно з листом Міністерства юстиції України "Щодо забезпечення виконання міжнародних договорів України у період воєнного стану" №25814/12.1.1/32-22 від 21.03.2022 з урахуванням норм звичаєвого права щодо припинення застосування міжнародних договорів державами у період військового конфлікту між ними, рекомендується не здійснювати будь-яке листування. Крім того, у зв`язку з агресією з боку держави третьої особи-1 та введенням воєнного стану Акціонерне товариство "Укрпошта" з 25.02.2022 припинила обмін міжнародними поштовими відправленнями та поштовими переказами з державою третьої особи-1 - Державної корпорації розвитку «ВЕБ.РФ», а саме з Російської Федерацією. Відтак, у зв`язку з воєнним станом на території України суд не здійснює повідомлення третьої особи-1 - Державної корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» про розгляд даної справи засобами поштового зв`язку та не звертається до суду держави відповідача з судовим дорученням про вручення документів. За таких обставин повідомлення Державної корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» (третя особа-1) про розгляд даної справи можливе шляхом ознайомлення з даною ухвалою в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/. Додаткового, суд апеляційної інстанції виклав на офіційному порталі «Судова влада України» оголошення про здійснення розгляду справи 23.10.2023. Згідно з частинами 5, 6 статті 242 ГПК України, учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення, зокрема, є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників учасників справи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони та третьої особи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників третіх осіб, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку. Представник відповідачів в судовому засіданні 23.10.2023 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Представник позивача в судовому засіданні 23.10.2023 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив відмовити у задоволенні апеляційної скаргу, а оскаржуване рішення залишити без змін. Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення, - без змін. Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції 27.04.2017 Загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" прийняті рішення про збільшення статутного капіталу ПАТ "Промінвестбанк" на 12 млрд гривень шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків та про затвердження рішення про приватне розміщення акцій ПАТ "Промінвестбанк"; розміщення акцій вирішено провести серед осіб, які є акціонерами банку на дату прийняття рішення про збільшення статутного капіталу, тобто на 27.04.2017, без залучення інших інвесторів. Випуск акцій ПАТ "Промінвестбанк" на загальну суму 50 918 870 510 грн номінальною вартістю 10 грн у кількості 5 091 887 був зареєстрований Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (свідоцтво про реєстрацію випуску акцій №52/1/2017, дата реєстрації 08.06.2017, дата видачі 12.10.2017), глобальний сертифікат випуску задепоновано Національним депозитарієм України 18.10.2017. 24.10.2017 на офіційному сайті ПАТ "Промінвестбанк" в розділі "Особлива інформація" опубліковано відомості про зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків голосуючих акцій від 24.10.2017. За вказаною інформацією, згідно реєстру власників іменних цінних паперів ПАТ "Промінвестбанк", складеного Національним депозитарієм України станом на 18.10.2017, наданого банку 24.10.2017, розмір частки власника істотної участі у банку - юридичної особи "Державна корпорація "Банк розвитку та зовнішньоекономічної діяльності (Внєшекономбанк)", адреса місцезнаходження: 107996, російська федерація, м. москва, пр-т академіка сахарова,9, основний державний реєстраційний номер (ОДРН) - 1077711000102, банківський ідентифікаційний код (БІК) - 044525060, - збільшився з 99,7151% до 99,7726%. При цьому, як вказано в інформації, зміна пакету власника акцій сталася внаслідок придбання Внєшекономбанком додаткових акцій, рішення про приватне розміщення яких було прийнято Загальними зборами акціонерів ПАТ "Промінвестбанк" 27.04.2017. Відповідно до виписки депозитарної установи - Спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Драгон Капітал" про стан рахунку в цінних паперах від 10.12.2019 ОСОБА_1 є власником простих іменних акцій ПАТ "Промінвестбанк" у кількості 3964355 штук, номінальною вартістю 1 цінного паперу 10,00 грн, загальною номінальною вартістю 39643550,00 грн, частка у статутному капіталі 0,0779%. 10.12.2019 ОСОБА_1 подала Публічному акціонерному товариству "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій, в якій вказала, що на підставі ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 №514-VI (із змінами), п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" від 23.03.2017 №1983-VIII (із змінами, внесеними згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" від 16.11.2017 №2210-VIII) має намір реалізувати право продажу належних їй простих іменних акцій Промінвестбанку у кількості 3964355 штук. До вказаної письмової вимоги позивачем було додано виписку СП ТОВ "Драгон Капітал" про стан рахунку в цінних паперах. Про намір реалізувати право продажу належних їй акцій в порядку Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 №514-VI позивач повідомила і Державну корпорацію розвитку "ВЕБ.РФ" (як власника домінуючого контрольного пакета акцій ПАТ "Промінвестбанк"). Листом від 29.01.2020 позивач звернулася до Голови правління ПАТ "Промінвестбанк" із заявою, в якій вказала, що інформація про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій до неї не надходила, та просила терміново повідомити про результати розгляду письмової вимоги від 10.12.2019 про обов`язкове придбання акцій і у відповідності до вимог ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" надати інформацію про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій. В подальшому, представник ОСОБА_1 - адвокат Вікторія Сопільняк в порядку ст.24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" звернулася до Голови правління ПАТ "Промінвестбанк" із адвокатським запитом №200221/13764 від 21.02.2020, в якому просила надати відповіді на такі питання: коли Банком було надіслано письмову вимогу ОСОБА_1 від 10.12.2019 особі, яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій; чи затвердила Наглядова рада Банку ціну обов`язкового придбання акцій для цілей ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства"; якою є найвища ціна акції Банку, за якою власник домінуючого контрольного пакета здійснив придбання акцій після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" №1983-VIII від 23.03.2017. У відповідь на вказаний адвокатський запит ПАТ "Промінвестбанк" листом вих.№20/03/10-1 від 10.03.2020 повідомив лише, що біржовий курс за акціями простими бездокументарними іменними емітента ПАТ "Промінвестбанк" на ПрАТ "ФБ "Перспектива" в останні три місяці їх обігу, що передують даті подання запиту, не розраховувався, біржові договори не укладалися. Листом від 11.03.2020 ОСОБА_1 звернулася до Голови правління ПАТ "Промінвестбанк" із заявою, в якій, посилаючись на ігнорування вимог заяви від 29.01.2020 та адвокатського запиту №200221/13764 від 21.02.2020, просила повідомити чи була Наглядова рада Промінвестбанку проінформована Правлінням банку про отримання Промінвестбанком письмової вимоги акціонера ОСОБА_1 про обов`язкове придбання акцій від 10.12.2019 та чи затверджувала Наглядова рада Промінвестбанку ціну обов`язкового придбання акцій для цілей ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". Також у вказаній заяві позивач з посиланням на ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" вимагала надати інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій. У листі від 22.04.2020 №09-8-6/391, адресованому позивачу у відповідь на вищевказану заяву, відповідач-1 вказав, що у зв`язку з накладенням арешту на акції ПАТ "Промінвестбанк" (встановлення відповідного обтяження) на підставі ухвали Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 у справі №910/3480/20 у банку об`єктивно відсутні підстави для здійснення дій у зв`язку із заявами акціонерів стосовно придбання акцій. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що внаслідок невиконання відповідачем-1 своїх обов`язків, визначених ч.2 ст.65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", ОСОБА_1 були заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди внаслідок втрати можливості продажу належних їй простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у кількості 3964355 шт. власнику домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" - Державній корпорації "Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)", що становить різницю між вартістю обов`язкового викупу акцій, яка мала бути сплачена на користь ОСОБА_1 під час викупу за вимогою від 10.12.2019, та її актуальною ринковою вартістю (фактично ціною, за яку належні ОСОБА_1 акції можуть бути реалізовані нею третім особам, станом на день звернення з позовом до суду). За твердженнями позивача, розмір упущеної вигоди ОСОБА_1 у вигляді різниці між вартістю обов`язкового викупу акцій Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", яка мала бути сплачена згідно з вимогами ст.65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (з урахуванням п.3 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах") та ринковою вартістю пакету акцій Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у кількості 3964355 шт. станом на 30.06.2020, визначеною у звіті з незалежної оцінки вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій у кількості 3964355 шт., підготовленому Товариством з обмеженою відповідальністю "Консалтингова компанія "Острів", за наслідками невиконання вимоги закону щодо обов`язкового придбання належних позивачу акцій Державною корпорацією "Банк розвитку і зовнішньоекономічної діяльності (ВЕБ.РФ)", складає 37344224,00 грн. В свою чергу, відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що покупцем акцій за встановленою ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" процедурою обов`язкового придбання акцій може бути лише власник домінуючого пакету акцій, яким є ВЕБ.РФ, який і має примати рішення про придбання чи не придбання акцій ПАТ "Промінвестбанк". Тому, за твердження відповідача-1, ПАТ "Промінвестбанк" є неналежним відповідачем у даній справі. Також відповідач-1 вказує, що Закон України "Про акціонерні товариства" не надає права міноритарному акціонеру замість викупу його акцій власником домінуючого пакета акцій вимагати відшкодування збитків, натомість він створює для власника домінуючого пакета акцій незручності для спонукання викупу акцій відповідно до порядку, передбаченому передбаченого ст.65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". Тому, за твердженням відповідача-1, належним способом захисту позивача в даному випадку є примусове виконання обов`язку в натурі, а не відшкодування шкоди. При цьому, відповідач-1 стверджує, що позивачем не доведено всіх обов`язкових складових елементів, необхідних для застосування до відповідача-1 відповідальності у вигляді стягнення збитків. Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при прийнятті судового рішення За приписами статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Відповідно до частин першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Такою нормою визначається можливість використання як способу захисту порушеного права відшкодування збитків, що має універсальний характер захисту цивільних прав. Статтею 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Згідно з частиною першою статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Верховний Суд неодноразово та послідовно в своїх правових висновках вказував на те, що для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу правопорушення: 1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); 2) шкідливого результату такої поведінки - збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Тобто протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності. Суд виходить з того, що причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки. Отже, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо. Відсутність хоча б одного із перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. Ураховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу. Також, заявляючи до стягнення збитки, позивач повинен, окрім наявності всіх чотирьох елементів, чітко визначити у чому вони (збитки) полягають у розмінні статті 22 ЦК України, статей 224 та 225 ГК України (упущена вигода/реальні збитки/моральна шкода). Слід зазначити, що господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (близький за змістом висновок щодо самостійного встановлення судом складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у справі №920/715/17, а також у постановах Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №927/219/20, від 14.09.2021 у справі №923/719/17, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11, від 22.04.2021 у справі №915/1624/16, від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11). Позивач як на підставу для відшкодування збитків у вигляді неотриманого доходу (упущеної вигоди) посилається на те, що неправомірні дії відповідача-1 із невиконання імперативно встановленого Законом України «Про акціонерні товариства» обов`язку у встановлений строк не здійснив затвердження ціни обов`язкового придбання акцій, що позбавило позивача права на отримання доходу від реалізації належних йому акцій власником домінуючого контрольного пакету акцій в порядку ч. 6 ст. 65-3 названого Закону. В змісті визначених позивачем предмета і підстави позову, місцевим господарським судом вірно зауважено, що 14.06.1994 було укладено Угоду про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами-членами. Угода передбачала процес зближення існуючого та майбутнього законодавства України із законодавством співтовариства. Україна зобов`язалася вживати заходи для забезпечення того, щоб її законодавство поступово було приведено у відповідність із законодавством співтовариства. 21.03.2014 підписано Угоду про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода). Ця Угода була ратифікована Законом України від 16.09.2014 № 1678-VII і є невід`ємною частиною українського законодавства. Відповідно до ст. 480 Угоди додатки і протоколи до цієї Угоди є її невід`ємною частиною. Додатком XXXIV до глави 13 "Законодавство про заснування та діяльність компаній, корпоративне управління, бухгалтерський облік та аудит" розділу V "Економічне і галузеве співробітництво" Угоди передбачено, що Україна зобов`язується поступово наблизити своє законодавство до законодавства Європейського Союзу про заснування та діяльність компаній, корпоративне управління, бухгалтерський облік та аудит у встановлені додатком терміни. Виконуючи обов`язки з адаптації корпоративного законодавства до законодавства Європейського Союзу, Україна запровадила інститути витіснення та примусового продажу (squeeze-out та sell-out). Так, Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" №1983-VIII від 23.03.2017, яким, зокрема, доповнено Закон України "Про акціонерні товариства" статтею 65-3 (право міноритаріїв на викуп їх акцій (sell-out). Відповідно до ч. 1 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у базі даних особи, яка провадить діяльність із оприлюднення регульованої інформації від імені учасників ринків капіталу та професійних учасників організованих товарних ринків, інформації про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов`язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов`язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею. За визначенням, наведеним у п. 3-1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017), домінуючий контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства. Частиною 2 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) передбачено, що акціонер, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, подає товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій. У вимозі акціонера про обов`язкове придбання акцій зазначаються його ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження), кількість голосуючих акцій товариства, які йому належать і підлягають обов`язковому придбанню, та реквізити банківського рахунка, на який необхідно перерахувати кошти за придбані акції, а також реквізити депозитарної установи, депонентом якої є такий акціонер, та реквізити його рахунку в цінних паперах, а також контактні дані такого акціонера (телефон та поштова адреса). До письмової вимоги акціонером мають бути додані оригінали або копії документів, що підтверджують його право власності на акції товариства станом на дату подання вимоги. Якщо письмова вимога підписана представником акціонера, до неї мають бути додані оригінали або засвідчені у встановленому порядку копії документів, що підтверджують повноваження такого представника акціонера. Протягом одного робочого дня з дня отримання товариством письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій товариство надсилає її копію особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Відповідно до п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) у разі якщо після набрання чинності цим Законом акціонер, який станом на дату набрання чинності цим Законом разом із акціями, що належать його афілійованим особам, є власником домінуючого пакета акцій, самостійно або через своїх афілійованих осіб здійснюватиме придбання акцій товариства (крім викупу акцій товариством відповідно до вимог статті 68 Закону України "Про акціонерні товариства"), інші акціонери такого акціонерного товариства можуть скористатися правами, передбаченими статтею 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". З матеріалів справи вбачається, що станом на момент набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" (04.06.2017) Державна корпорація розвитку "ВЕБ.РФ" була власником домінуючого пакета акцій ПАТ "Промінвестбанк". Після набрання чинності вищевказаним Законом Державною корпорацією розвитку "ВЕБ.РФ" здійснено придбання додаткових акцій ПАТ "Промінвестбанк", рішення про приватне розміщення яких було прийнято Загальними зборами акціонерів ПАТ "Промінвестбанк" 27.04.2017 (внаслідок чого розмір його частки у статутному капіталі товариства збільшився з 99,7151% до 99,7726%), про що розміщено повідомлення на офіційному сайті ПАТ "Промінвестбанк". Таким чином, як слушно зауважено судом попередньої інстанції, позивач як акціонер ПАТ "Промінвестбанк" в силу положень п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" отримала змогу скористатися правами, передбаченими ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". Матеріалами справи підтверджується, що з метою реалізації свого права, передбаченого ст.65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", ОСОБА_1 10.12.2019 подала (а ПАТ "Промінвестбанк" отримало) письмову вимогу про обов`язкове придбання належних позивачу простих іменних акцій у кількості 3964355 штук. На виконання вимог ч. 2 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", у поданій відповідачу-1 письмовій вимозі від 10.12.2019 позивачем зазначено ім`я акціонера - ОСОБА_1 , місце проживання, кількість голосуючих акцій товариства, які їй належать і підлягають обов`язковому придбанню, реквізити банківського рахунка, на який необхідно перерахувати кошти за придбані акції, реквізити депозитарної установи та реквізити рахунку в цінних паперах, а також контактні дані акціонера (в тому числі телефон та поштова адреса). До вищевказаної письмової вимоги додано документ, що підтверджує право власності ОСОБА_1 на акції товариства станом на дату подання вимоги, а саме виписку Спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Драгон Капітал" про стан рахунку в цінних паперах від 10.12.2019. Таким чином, як вірно встановлено місцевим господарським судом, письмова вимога ОСОБА_1 про обов`язкове придбання акцій від 10.12.2019 була подана до ПАТ "Промінвестбанк" з додержанням вимог ч. 2 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". За приписами ч. 3 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) наглядова рада товариства протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від першого акціонера письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій затверджує ціну обов`язкового придбання акцій для цілей цієї статті. Частиною 4 статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) встановлено, що ціна обов`язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону. Згідно з ч. 5 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) протягом одного робочого дня з дня затвердження ціни обов`язкового придбання акцій товариство надсилає інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій акціонеру, який надіслав товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання його акцій, та особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Відповідно до ч. 6 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) протягом 20 робочих днів з дня отримання від товариства затвердженої ціни обов`язкового придбання акцій або письмової вимоги акціонера, якщо така вимога була отримана товариством після затвердження ціни обов`язкового придбання акцій, особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або її афілійована або уповноважена особа має здійснити переказ коштів за акції, що придбаваються, на банківський рахунок, зазначений у письмовій вимозі акціонера про обов`язкове придбання належних йому акцій, за ціною обов`язкового придбання, затвердженою відповідно до частини третьої цієї статті. Акціонер, який надіслав товариству письмову вимогу про обов`язкове придбання належних йому акцій, має вчинити всі дії, необхідні для набуття особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, права власності на акції, придбання яких вимагається. Згідно з ч.ч. 7, 10 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017) оплата акцій, обов`язкового придбання яких особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, вимагає акціонер, здійснюється виключно у грошовій формі. Витрати акціонерного товариства, пов`язані з виконанням вимог цієї статті, компенсуються за рахунок особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Правовий аналіз вищенаведених норм в їх сукупності дає підстави для висновку, що оплата акцій обов`язкового придбання власником домінуючого контрольного пакета акцій поставлена в залежність від вчинення уповноваженим органом акціонерного товариства імперативно встановлених законом дій із затвердження ціни обов`язкового придбання акцій. Адже з урахуванням її розміру здійснюється перерахування коштів на рахунок міноритарного власника. З наведеним корелюється порядок подання міноритарним власником акцій вимоги про обов`язкове придбання. Зокрема, у випадку наявності рішення про затвердження ціни вимога може бути подана як товариству, так і беспосередньо власнику домінуючого контрольного пакета акцій. Тоді як вимога першого акціонера про обов`язкове придбання акцій може бути подана та, відповідно, задоволена лише після дотримання уповноваженим органом акціонерного товариства процедури, що унормована ч. 3 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". Тобто до затвердження ціни обов`язкового викупу у власника домінуючого контрольного пакета акцій обов`язку з безумовного придбання акцій міноритарного акціонера в порядку ч. 6 ст. 65-3 цього Закону не виникає. Судом першої інстанції вірно встановлено, а відповідачем-2 доводами апеляційної скарги не спростовано, що до подання ОСОБА_1 вимоги про обов`язкове придбання акцій від 10.12.2019, інші акціонери ПАТ "Промінвестбанк" із аналогічними вимогами не зверталися. Тобто позивач є першим акціонером, від якого ПАТ "Промінвестбанк" отримав письмову вимогу про обов`язкове придбання акцій в порядку ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" і рішення про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій до цього наглядовою радою товариства не приймалось. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Наглядова рада ПАТ "Промінвестбанк", в силу приписів ч.ч. 3, 5 ст. 65-3 названого Закону, зобов`язана була затвердити ціну обов`язкового придбання акцій у строк до 22.01.2020 (протягом 25 робочих днів з дня отримання вимоги позивача) та не пізніше 23.01.2020 надіслати інформацію про затверджену ціну обов`язкового придбання акцій позивачу та Державній корпорації розвитку "ВЕБ.РФ". Утім, в порушення вищенаведених норм Закону, відповідач-1 не здійснив дій із затвердження ціни обов`язкового придбання акцій та направлення відповідного рішення, зокрема, власнику домінуючого контрольного пакета акцій, що фактично позбавило ОСОБА_1 можливості реалізувати визначене ст. 65-3 названого Закону право на продаж її акцій в рамках процедури sell-out за ціною обов`язкового придбання акцій, визначеною у встановленому законодавством порядку. При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання відповідачів на факт наявності накладеного арешту на всі прості іменні акції Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 у справі №910/3480/20, позаяк порушення прав позивача внаслідок бездіяльності відповідача-1 мало місце ще до постановлення зазначеної ухвали. Банк не виконав своїх обов`язків і після скасування такої ухвали, в той час як з моменту її скасування і до звернення позивача з даним позовом до суду минуло майже два місяці. Отже відсутність своєї вини відповідачем-1 не доведено. Інших доводів та аргументів у цьому змісті, - відповідачами не наведено. Відносно аргументів апелянта про те, що відповідач-1 є неналежним відповідачем у даній справі у зв`язку з належністю обов`язку з викупу за відповідною процедурою саме власнику домінуючого пакету акцій, а не банку, колегія суддів зазначає, що предметом позову у цій справі, зокрема, є вимога про стягнення збитків (упущеної вигоди), завданих неправомірною бездіяльністю відповідача-1 з недотримання процедури прийняття рішення про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Тоді як, суд з урахуванням принципів господарського судочинства, зокрема диспозитивності, здійснює розгляд спору, переданого на його вирішення. В контексті викладеного підлягаю відхиленню і необґрунтовані доводи апелянта про те, що Закон України «Про акціонерні товариства» не встановлює право міноритарного акціонера на відшкодування будь-яких збитків у випадку порушення власником домінуючого контрольного пакета акцій обов`язку викупу акцій відповідно до положень ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства». Настання збитків обґрунтовано саме неправомірністю дій (бездіяльністю) відповідача-1, а не власника домінуючого контрольного пакета акцій, який здійснює перерахування коштів міноритарному акціонеру лише після прийняття відповідного рішення про затвердження ціни. Також є безпідставними і доводи апеляційної скарги про ненадання позивачем доказів того, що власник домінуючого пакета акцій мав намір викупити акції позивача і саме через бездіяльність банку він не зміг цього зробити, оскільки положення ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлюють безумовний обов`язок такого власника здійснити обов`язковий викуп акцій міноритарного власника. Тоді як, за відсутності рішення уповноваженого органу товариства про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій, позивач як перший акціонер, який звернувся з вимогою, позбавлений можливості отримати дохід з продажу акцій в порядку ч. 6 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". У цьому зв`язку колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в даному випадку саме протиправна поведінка відповідача-1 є причиною, через яку позивач не одержала дохід від продажу належних їй простих іменних акцій за ціною, яка мала бути сплачена згідно з вимогами ст.65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", адже у Державної корпорації розвитку "ВЕБ.РФ" як власника домінуючого контрольного пакета акцій (при умові належного виконання відповідачнм-1 своїх обов`язків) будь-яких інших варіантів (альтернатив) законодавчо визначеної поведінки, окрім як придбати ці акції за затвердженою наглядовою радою ціною, немає. Власник домінуючого контрольного пакета акцій зобов`язаний придбати такі акції в силу імперативних приписів ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". Тобто рішення "про придбання чи не придбання акцій", як про те стверджує відповідач-1, власник домінуючого контрольного пакета акцій на власний розсуд не приймає. З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що встановлений у цій справі факт невиконання відповідачем-1 вимог ч. 3 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" свідчить про допущення ним протиправної винної бездіяльності, внаслідок якої позивач втратила реальну можливість отримати дохід у вигляді продажу простих іменних акцій ПАТ "Промінвестбанк" у кількості 3964355 штук за визначеною у встановленому законодавством порядку ціною обов`язкового придбання акцій. Тобто має місце встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою (бездіяльністю) і шкодою, як однієї із необхідних складових настання цивільно-правової відповідальності. Щодо наявності збитків та їх розміру Тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224, статті 225 ГК України свідчить, що збитки, як правова категорія, включають в себе упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення. Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)). Позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20). Так, обґрунтовуючи наявність збитків у вигляді упущеної вигоди позивач посилався на те, що через невиконання відповідачем-1 обов`язку із затвердження ціни обов`язкового придбання акцій згідно положень Закону України «Про акціонерні товариства» вона втратила можливість отримати дохід від продажу своїх акцій саме за ціною, визначеною у встановленому законодавством порядку. У п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" (із змінами, внесеними згідно із Законом №2210-VIII від 16.11.2017), за змістом якого позивач набула право реалізації обов`язкового придбання акцій за приписами ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», вказано, що для цілей цього пункту ціною обов`язкового придбання акцій визначається найбільша з таких: 1) ціна, визначена відповідно до пункту 2 цього розділу (а саме: щодо акцій товариств, акції яких включено до біржового реєстру, - середній біржовий курс таких акцій на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення; щодо акцій інших товариств - ринкова вартість акцій, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення); 2) найвища ціна акції, за якою власник домінуючого контрольного пакета здійснив придбання акцій після набрання чинності цим Законом. Судом першої інстанції вірно встановлено, що викуп акцій ПАТ "Промінвестбанк" власником домінуючого контрольного пакета - Державною корпорацією розвитку "ВЕБ.РФ", що відбувся 18.10.2017 під час приватного розміщення акцій на підставі Протоколу про підсумки голосування річних Загальних зборів акціонерів ПАТ "Промінвестбанк" від 27.04.2017, проведено за їх номінальною вартістю (тобто 10 грн за 1 акцію). Доказів придбання акцій власником домінуючого контрольного пакету акцій за іншою номінальною вартістю сторонами до матеріалів справи не представлено. Отже, враховуючи вищенаведені положення законодавства та встановлені обставини у цій справі, місцевим господарським судом вірно констатовано, що ціна обов`язкового придбання належних ОСОБА_1 акцій ПАТ "Промінвестбанк" у кількості 3964355 шт., яку мав би сплатити на її користь власник домінуючого контрольного пакета в процедурі обов`язкового придбання акцій, в будь-якому випадку не могла бути меншою 39 643 550,00 грн (3964355 шт. х 10 грн). В свою чергу, відповідно до висновку про вартість за результатами незалежної оцінки ринкової вартості міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій, підготовленого ТОВ "КК "Острів", ринкова вартість міноритарного пакету бездокументарних іменних акцій кількістю 3964355 шт. (частка у СК 0,0779 станом на 10.12.2019), код ЦП (ISIN) НОМЕР_1 , емітент ПАТ "Промінвестбанк", станом на 30.06.2020 складає 2 299 326,00 грн. Позивачем надано також Висновок експертів №1041/49901 за результатами комісійної судово-економічної експертизи, складений 26.02.2021 ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" в особі судових експертів Педь Ірини Валеріївни та судового експерта Бойко Юлії Василівни. Відповідно до вказаного висновку експертів, наданими на дослідження документами підтверджується розмір ринкової вартості однієї акції ПАТ "Промінвестбанк", визначений у Звіті з незалежної оцінки вартості міноритарного пакету без документарних іменних акцій кількістю 3964355 шт., частка у СК 0,0779 станом на 10.12.2019), код ЦП (ISIN) НОМЕР_1 , емітент ПАТ "Промінвестбанк", станом на 31.12.2019 та 30.06.2020, підготовленому ТОВ "КК "Острів". Розмір збитку (упущеної вигоди) станом на 30.06.2020 експертами визначено в розмірі 37 344 224,00 грн, що обрахована як різниця між вартістю обов`язкового викупу акцій та ринковою вартістю пакету акцій позивача станом на 30.06.2020. Надавши оцінку вищенаведеним заключенням експертного дослідження, суд попередньої інстанції підстав для відхилення висновків експертів не встановив з чим погоджується і апеляційна інстанція. Належних, допустимих і достовірних доказів в спростування визначеного експертами розміру збитків відповідачами до матеріалів справи не представлено. Як і не наведено будь-яких обґрунтованих доводів в підтвердження аргументів скарги, що ринкова вартості пакету акцій позивача визначена з порушенням вимог нормативно-правових актів. Рецензія на звіт у справі відсутня. При цьому твердження апелянта про те, що експертний висновок є неприпустимим доказом визнаються судом апеляційної інстанції неприйнятними, оскільки на дослідження експертів не ставились питання із застосування права, як помилково вважає сторона, а досліджувались та встановлювались числові показники розміру вартості акцій та збитків. З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що різниця між ціною, за якою акції ПАТ "Промінвестбанк", належні ОСОБА_1 мали бути придбані в ході процедури обов`язкового придбання акцій власником домінуючого контрольного пакета, та ринковою вартістю цих акцій станом на 30.06.2020 складає 37 344 224,00 грн. Вказана сума, на думку суду, не є абстрактною, адже підтверджена конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, які через допущену бездіяльність відповідача-1 не могли бути отримані ОСОБА_1 . Тобто за звичайних умов, зокрема затвердження наглядовою радою акціонерного товариства ціни обов`язкового продажу акцій, позивач мала реальні підстави розраховувати на одержання доходу з їх продажу в порядку ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства». Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду не спростовують. Також суд апеляційної інстанції додатково звертає увагу на те, що позивачем вживались заходи щодо одержання таких доходів, а саме подано вимогу про обов`язкове придбання акцій, направлялась вимога власнику домінуючого контрольного пакета акцій, позивач (її представник) неодноразово зверталися до відповідача-1 із вимогами надати інформацію про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій, неотримавши відповідне рішення - звернулась з позовом. Отже обставин неодержання кредитором очікуваних доходів внаслідок недбалої поведінки самого кредитора у даній справі не вбачається. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів встановила наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної бездіяльності відповідача-1, що виявилась у неприйнятті рішення про затвердження ціни обов`язкового продажу акцій, як необхідної передумови для реалізацій процедури sell-out; завданих збитків - неотримання реального доходу від реалізації позивачем акцій за ціною, визначеною законодавством; вини банку та причинного зв`язку між протиправною поведінкою і завданими збитками - неприйняття відповідачем-1 означеного рішення позбавило позивача можливості отримати дохід від реалізації акцій за ціною обов`язкового придбання акцій. Посилання апелянта на те, що позов не містить обґрунтувань неможливості продажу іншим особам або ВЕБ.РФ акцій, які продовжують перебувати у власності позивача і щодо них не встановлено жодних обмежень на відчуження, не заслуговують уваги, оскільки означеним не доводиться, що вартість акцій за ціною обов`язкового придбання та ціною, що сформувалась у зв`язку із розпочатою процедурою ліквідації банку, є однаковою. Щодо способу захисту Частиною 1 статті 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (п.5.5. постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц та п.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №610/1030/18). Суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (п.5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 року у справі №905/1926/16, та від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, потрібно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога про захист права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (постанови Верховного Суду від 05.08.2020 у справі №438/887/16-ц, від 18.05.2022 у справі №921/199/20). Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (постанови Верховного Суду від 02.02.2022 у справі №910/18962/20 (п.5.14), від 18.05.2022 у справі №921/199/20 (п.70). Як вже зазначалось у цій постанові, 25.03.2021 ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про стягнення 37 344 224,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2022 заяви позивача про повернення на стадію підготовчого провадження та про залучення до участі у справі співвідповідача - уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" задоволені, відкладено підготовче засідання у справі на 25.01.2023. 03.01.2023 позивач подав до суду уточнену позовну заяву, в якій просив: - стягнути з Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь позивача збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 37344224,00 грн; - визнати позивача кредитором Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з кредиторськими вимогами у розмірі 37344224,00 грн; - зобов`язати повноважну особу Фонду гарантування вкладів, включити кредиторські вимоги позивача у розмірі 37344224,00 грн до реєстру кредиторів Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк». Обґрунтовуючи цю заяву, позивач послався на початок процедури ліквідації банку під час розгляду справи та необхідність у зв`язку з цим уточнення своїх позовних вимог з урахуванням вимог Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Колегія суддів у цьому зв`язку зазначає, що необхідність у зміні предмета позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів. Зміна предмета позову можлива, зокрема, у такі способи: 1) заміна одних позовних вимог іншими; 2) доповнення позовних вимог новими; 3) вилучення деяких із позовних вимог; 4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 910/18389/20, від 10.11.2021 у справі № 916/1988/20, від 05.07.2022 у справі № 923/1205/20. Зміна предмета позову означає зміну матеріальної вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Так, зі змісту поданої позивачем заяви вбачається, що ОСОБА_1 доповнено позов вимогами про визнання її кредитором Банку з вимогами у сумі заявлених до стягнення збитків та зобов`язання відповідача-2 включити її кредиторські вимоги до реєстру вимог кредиторів Банку, тобто змінила предмет позову. При цьому основні підстави позовних вимог у заяві про зміну предмета позову позивачем не змінювалися, оскільки позивач виклав позовні вимоги з урахуванням приписів Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Тобто, у даному випадку, має місце доповнення відповідачем позову обставинами, що пов`язані із початком процедури ліквідації банку, при збереженні в ньому первинних - наявності у позивача збитків. Твердження апелянта про порушення правил об`єднання позовних вимог оцінюються судом критично, адже доповнені вимоги випливають із тих самих фактичних обставин, на яких ґрунтується позов в цілому - завдання збитків та спрямовані на забезпечення досягнення мети ефективного захисту прав позивача з огляду на запровадження в Банку ліквідаційної процедури, що визначає особливий порядок задоволення кредиторських вимог. Отже порушень ст. 173 ГПК України у цьому випадку не вбачається. Як вірно встановлено місцевим господарським судом, з 25.02.2022 розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк". Так, відповідно до постанови Правління Національного банку України від 24.02.2022 №19 "Про особливості припинення діяльності банків в умовах воєнного стану" Національний банк України має право прийняти рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку, що перебуває під контролем держави-агресора. 25.02.2022 Правлінням Національного банку України прийнято рішення №90-рш/БТ про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ "Промінвестбанк". Вказане рішення Правління Національного банку України мотивоване такими обставинами: відповідно до відомостей про структуру власності Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" станом на 01.01.2022 власником 99,772644% акцій ПАТ "Промінвестбанк" була Державна корпорація розвитку "ВЕБ.РФ", російська федерація; акціонером та власником 100% статутного капіталу (тобто контролером) Державної корпорації розвитку "ВЕБ.РФ" є російська федерація; Державна корпорація розвитку "ВЕБ.РФ" створена російською федерацією на підставі спеціального Федерального закону "Про банк розвитку"; статутний капітал ВЕБ.РФ не розділений на акції (долі учасників), особи, які розпоряджаються на будь-якій підставі акціями ВЕБ.РФ, відсутні; відповідно, контролером ПАТ "Промінвестбанк" є опосередковано через Державну корпорацію розвитку "ВЕБ.РФ" російська федерація, яку визнано державою-агресором. Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №130 від 25.02.2022 "Про початок процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та делегування повноважень ліквідатора банку", розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" строком на три роки з 25.02.2022 до 24.02.2025 включно. Уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з делегуванням усіх повноважень ліквідатора ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", визначених Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", зокрема, статтями 37, 38, 47-52, 52-1, 53 Закону, в тому числі з підписання всіх договорів, пов`язаних з реалізацією активів банку у порядку, визначеному Законом, окрім повноважень в частині організації реалізації активів банку, призначено провідного професіонала з питань ліквідації банків відділу організації процедур ліквідації банків департаменту ліквідації банків Караченцева Артема Юрійовича строком на три роки з 25.02.2022 до 24.02.2025 включно. Відповідно до повідомлення, розміщеного на офіційному сайті Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (за посиланням https://www.fg.gov.ua/articles/51135-do-uvagi-kreditoriv-pat-akcionerniy-komerciyniy-promislovo-investiciyniy-bank.html), з огляду на запроваджений воєнний стан в державі заяву про визнання вимог кредитора разом із реквізитами банківського рахунку, відкритого у діючому (платоспроможному) банку, кредитори ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" можуть направити протягом усього терміну ліквідації банку. Правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд), порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між Фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків визначає Закон України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд є установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків у випадках, встановлених цим Законом. Відповідно до ч. 4 ст. 44 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд розпочинає процедуру ліквідації банку не пізніше наступного робочого дня після офіційного отримання рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку, крім випадку, коли ліквідація здійснюється за ініціативою власників банку. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 45 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд не пізніше робочого дня, наступного за днем отримання рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку, розміщує інформацію про це на своїй офіційній сторінці в мережі Інтернет. Фонд здійснює опублікування відомостей про ліквідацію банку в газеті "Урядовий кур`єр" або "Голос України" не пізніше ніж через сім днів з дня початку процедури ліквідації банку. Частиною 5 ст. 45 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" передбачено, що протягом 30 днів з дня опублікування відомостей про відкликання банківської ліцензії, ліквідацію банку кредитори мають право заявити Фонду про свої вимоги до банку. У разі призначення уповноваженої особи Фонду, якій делеговано Фондом повноваження щодо складення реєстру акцептованих вимог кредиторів, кредитори заявляють про свої вимоги до банку такій уповноваженій особі Фонду. Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" з дня початку процедури ліквідації банку: припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, наглядової ради і правління) та органів контролю (внутрішнього аудиту); якщо в банку, що ліквідується, здійснювалася тимчасова адміністрація, з дня прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку тимчасова адміністрація банку припиняється; керівники банку звільняються з роботи у зв`язку з ліквідацією банку; банківська діяльність банку завершується закінченням технологічного циклу конкретних операцій у разі, якщо це сприятиме збереженню або збільшенню ліквідаційної маси; строк виконання всіх грошових зобов`язань банку та зобов`язання щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) вважається таким, що настав. Згідно з ч. 2 ст. 49 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" протягом 90 днів з дня опублікування відомостей відповідно до частини другої статті 45 цього Закону Фонд здійснює такі заходи: 1) визначає суму заборгованості кожному кредитору та відносить вимоги до певної черги погашення; 2) відхиляє вимоги в разі їх не підтвердження фактичними даними, що містяться у розпорядженні Фонду, та, у разі потреби, заявляє в установленому законодавством порядку заперечення за заявленими до банку вимогами кредиторів; 3) складає реєстр акцептованих вимог кредиторів відповідно до вимог, встановлених нормативно-правовими актами Фонду. Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд безпосередньо або шляхом делегування повноважень уповноваженій особі Фонду з дня початку процедури ліквідації банку здійснює такі повноваження, зокрема, здійснює повноваження органів управління банку; приймає в управління майно (у тому числі кошти) банку, вживає заходів щодо забезпечення його збереження, формує ліквідаційну масу, виконує функції з управління та продає майно банку; складає реєстр акцептованих вимог кредиторів (вносить зміни до нього) та здійснює заходи щодо задоволення вимог кредиторів. Отже, у спорах, пов`язаних з виконанням банком, у якому запроваджено процедуру ліквідації, своїх зобов`язань перед його кредиторами, норми Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" є спеціальними та встановлюють особливу процедуру задоволення майнових вимог в порядку черговості згідно реєстру вимог кредиторів. В серпні 2022 року ОСОБА_1 зверталася до відповідача-1 в порядку Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" із заявою про визнання кредиторських вимог, в тому числі на суму упущеної вигоди у розмірі 37344224,00 грн. Проте, листом №09-8-7/820 від 12.10.2022 за підписом Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Промінвестбанк" відповідач-1 повідомив позивача про відхилення його вимог. За таких обставин, з огляду на характер порушених прав позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що в даній ситуації єдиним можливим і ефективним способом захисту порушених відповідачем-1 прав позивача, є зобов`язання Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Промінвестбанк" включити кредиторські вимоги ОСОБА_1 у розмірі 37 344 224,00 грн до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ "Промінвестбанк". При цьому підлягають відхиленню доводи апелянта про те, що уповноважена особа Фонду не може бути самостійною стороною у цьому судовому процесі, оскільки виходячи із встановлених у даній справі обставин Фондом було делеговано уповноваженій особі Фонду повноваження ліквідатора Банку, зокрема, і щодо внесення змін в реєстр акцептованих вимог кредиторів. Отже суд першої інстанції, за результатами розгляду цього спору, правильно здійснив задоволення позовних вимог в означеній частині до належного відповідача-2, які також заявлені до уповноваженої особи ПАТ «Промінвестбанку», як до особи, що представляє Банк в межах повноважень Фонду. Враховуючи початок процедури ліквідації ПАТ "Промінвестбанк" після відкриття провадження у даній справі, колегія погоджується з висновками суду про те, що обрані позивачем способи захисту у вигляді визнання ОСОБА_1 кредитором Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" з кредиторськими вимогами у розмірі 37344224,00 грн та стягнення з відповідача упущеної вигоди у сумі 37344224,00 грн не є ефективними та не призведуть до відновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся. Також судом вірно було враховано неможливість примусового виконання рішення суду про стягнення коштів з банку, що ліквідується, в порядку Закону України "Про виконавче провадження" з огляду на необхідність дотримання черговості задоволення вимог кредиторів банку, визначеної Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". Відносно аргументації апеляційної скарги про обрання позивачем неправильного способу захисту колегія зазначає, що реалізація відновлення порушеного права позивача через примусове зобов`язання власника домінуючого контрольного пакету акцій виконати обов`язок в натурі не може бути досягнута у зв`язку з відсутністю рішення уповноваженого органу акціонерного товариства про затвердження ціни обов`язкового придбання акцій, яке є необхідною передумовою для настання зобов`язання, визначеного ч. 6 ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". При цьому, в процедурі sell-out саме наглядова рада акціонерного товариства відіграє ключову роль у визначенні ціни, за якою викупляються акції у міноритарних акціонерів, позаяк у відповідності до приписів названого Закону ані покупець, ані продавець не визначають ціни обов`язкового викупу. Крім того, у відповідності до ч. 5 ст. 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» Фонд не позбавлений права звертатися з вимогою про відшкодування шкоди (збитків), завданої банку, до пов`язаної з банком особи та/або іншої особи, рішеннями, діями (в тому числі вчиненими правочинами, операціями, укладеними договорами) та/або бездіяльністю якої завдано шкоди (збитків) банку. Колегія суддів, серед іншого, враховує, що частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. У практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (рішення у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції", "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", "Серков проти України") напрацьовано три критерії, які слід оцінювати стосовно сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) поняття «майно» (possessions) у частині першій статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на речі матеріального світу та не залежить від формальної класифікації, прийнятої у національному законодавстві: деякі інші права й інтереси, що становлять активи, теж можуть розглядатися як «майнові права», а отже, як «майно» (рішення ЄСПЛ від 05 січня 2000 року у справі «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява № 33202, § 100). ЄСПЛ у своїх судових рішеннях вказував на те, що «акція товариства річ складна. Вона свідчить про те, що власник має частину акціонерного капіталу та відповідні права. Тут мова йде не лише про непрямий контроль за акціонерними активами, оскільки й інші права, особливо право голосу та право впливати на товариство, можуть випливати з акції» (№ 11189/84, «Товариство S. і T. проти Швеції» (Sosiйtй S. et T. c. Suиde), рішення від 11.12.1986 р., Dйcisions et rapports (D.R.) 50, с. 158). За певних обставин захистом статті 1 Першого протоколу до Конвенції може користуватися легітимне очікування (legitimate expectation) успішної реалізації майнових прав (право вимоги). Для того щоб «очікування» було «легітимним», воно має бути заснованим на нормі закону або іншому правовому акті, такому як судове рішення, пов`язаному з майновим інтересом (рішення ЄСПЛ від 28 вересня 2004 року у справі «Копецький проти Словаччини» (Kopecky v. Slovakia), заява № 44912/98, § 49, 50). Невиправдана затримка у виплаті компенсації є порушенням ст.1 Першого протоколу (з урахуванням різниці у обставинах справи див. рішення ЄСПЛ у справах "Алмейда Гарретт, Машкареньяш Фалькао та інші проти Португалії" (ALMEIDA GARRETT, MASCARENHAS FALCAO AND OTHERS v. PORTUGAL від 11.01.2000, п.54, заяви №29813/96 та №30229/96), "Чайковська і інші проти Польщі" (CZAJKOWSKA AND OTHERS v. POLAND від 13.07.2010, п.60, заява №16651/05). Отже, якщо акціонер вважає, що його права були порушені (він не отримав такої справедливої компенсації), то суд має сприяти поновленню відповідного права в максимально короткі строки. Відмова акціонеру у задоволенні вимог і вирішення спору по суті через обрання ним неправильного способу захисту була б надмірним формалізмом та штучним звуженням існуючих способів захисту порушеного права. ЄСПЛ у своїх рішеннях також неодноразово наголошував, що національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (з урахуванням різниці у обставинах справ див. рішення ЄСПЛ у справі "Волчлі проти Франції" (WALCHLI v. FRANCE), від 26.07.2007, п.29, заява №35787/03). Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду (рішення у справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" (PEREZ de RADA CAVANILLES v. SPAIN, від 28.10.1998, заява №28090/95). Основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного спірного питання і суд, у свою чергу, не повинен чинити правових чи практичних перешкод для реалізації цього права. Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що обмеження позивача у праві на отримання справедливої компенсації вартості акцій через недотримання відповідачем-1 процедури затвердження ціни та, згодом, початок ліквідаційної процедури банку у зв`язку з прийняттям Правлінням Національного банку України рішення про відкликання банківської ліцензії і ліквідацію ПАТ "Промінвестбанк" суперечить основоположним принципам непорушності права власності та статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відтак, порушене право підлягає захисту вказаним вище способом захисту, який визнається судом найбільш ефективним в розрізі спірних правовідносин. Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість та незаконність оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку. Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Нормою статті 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що викладені в апеляційні скарзі доводи не підтвердилися, висновків суду попередньої інстанції не спростовують, а тому задоволенню вона не підлягає. Оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування з мотивів, наведених у апеляційній скарзі, відсутні. Судові витрати Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта. Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.05.2023 у справі № 910/4777/21 залишити без змін. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено та підписано, - 22.11.2023. Головуючий суддя В.А. Корсак Судді О.О. Євсіков С.О. Алданова