Окрема думка КАС ВС № 440/15627/21

ОКРЕМА ДУМКА 10 жовтня 2023 року м. Київ справа №440/15627/21 адміністративне провадження №К/990/10430/23 судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №88 про неуспішне проходження ним атестації та наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №963к про звільнення його з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) з 23 жовтня 2021 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №88; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов обґрунтував тим, що 03 листопада 2020 року у стані тимчасової непрацездатності він був змушений складати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), оскільки не отримав від Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) відповіді на свою заяву від 30.10.2020 про перенесення дати іспиту. У зв`язку з цим через погане самопочуття він набрав лише 88 балів з мінімально необхідних 93 балів. Проте надалі Четверта кадрова комісія повідомила його про задоволення поданої ним заяви щодо призначення нової дати складання вказаного іспиту. Незважаючи на це, 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення №88 про неуспішне проходження ним атестації, не врахувавши обставин його перебування на лікарняному і своєчасного звернення до кадрової комісії із заявою про перенесення дати складання іспиту з поважної причини, а також попереднє рішення Четвертої кадрової комісії про призначення нової дати складання ним іспиту. Наведене, на думку позивача, вказує на невідповідність оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), та незаконність його звільнення з посади прокурора. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №88 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №963к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 23 жовтня 2021 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 25 жовтня 2021 року; стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по день постановлення рішення у розмірі 52584,57 грн (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів). Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла за межами своїх повноважень, які не передбачають права останньої ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої кадрової комісії, внаслідок чого протиправно позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року скасовано рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено. Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення відповідають критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, і позивач, який за результатом іспиту не набрав прохідного балу, був правомірно визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, та звільнений з посади прокурора. Постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року залишено без змін. Приймаючи постанову, Верховний Суд підкреслив, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії було предметом дослідження Верховного Суду у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 та інших. Так, на підставі аналізу Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Виходячи з цього, Верховний Суд дійшов висновку про обов`язковість прийняття відповідною кадровою комісією за результатами проходження прокурором другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) одного з таких рішень: про допуск прокурора до співбесіди (у разі успішного складання іспиту) або про неуспішне проходження прокурором атестації. Оскільки у справі №600/6322/21-а Перша кадрова комісія не прийняла відповідного рішення щодо позивача, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, та натомість ухвалила протокольне рішення про повторне складення ним іспиту, хоча підстав для цього не існувало, Верховний Суд дійшов висновку, що таке протокольне рішення Першої кадрової комісії суперечило Порядку №221 і не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії, яка вирішила це питання відповідно до вимог Порядку №221. У постановах від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 24 січня 2023 року у справі №160/21174/21, від 31 січня 2023 року у справах №580/9243/21, №580/10336/21 та інших справах, зокрема тих, на які послався відповідач у касаційній скарзі, Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим у вказаних справах Суд дійшов висновку про правомірність рішень, прийнятих П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221 у ситуації, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора були відсутні, проте стосовно нього відповідна кадрова комісія не прийняла рішення, яке передбачене цією нормою Порядку №221. Таким чином, на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій вже склалася стала і послідовна практика Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права у подібних правовідносинах, яка підтверджує правомірність рішень, ухвалених П`ятнадцятою кадровою комісією у випадку прийняття попередніми кадровими комісіями протокольних рішень про призначення нового часу (дати) складання іспиту для прокурора за відсутності для цього підстав. Отже, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії повноважень щодо повторного вирішення питання про призначення позивачу нового часу (дати) складання іспиту не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права та висновках Верховного Суду з цього питання. Натомість, з огляду на встановлені обставини цієї справи, колегія суддів дійшла висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, тому відсутні підстави для скасування цього рішення та визнання звільнення позивача з посади прокурора незаконним. Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті. Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети. Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято. Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили. Підсумовуючи зазначу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення порушує приписи частин першої та третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій незалежності прокурорів. Суддя С.А. Уханенко