Постанова 4854 № 420/3571/23

П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 18 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3571/23 П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Димерлія О.О., суддів Танасогло Т.М., Крусяна А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.05.2023 року у справі №420/3571/23 за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії У С Т А Н О В И В: 21 лютого 2023 року ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 року щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 року №81 та виконанні усіх пов`язаних із цим дій; - зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що Рада адвокатів Одеської області безпідставно та всупереч нормам законодавства України, не дивлячись на успішне складання кваліфікаційного іспиту та проходження стажування у повному обсязі без зауважень, позбавила позивача можливості отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 03 травня 2023 року прийнято рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю. Ухвалюючи означене рішення з посиланням на висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі №826/9606/17, суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідності до підпункту «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, тобто особою, діяльність якої є несумісною з діяльністю адвоката. Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що приписами статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» установлено вичерпний перелік осіб, які не можуть бути адвокатами, який на нього не поширюється. Як зауважив скаржник, положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Закону України «Про запобігання корупції» не містять будь-якої заборони або обмеження права посадових осіб державного органу отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Скаржник уважає, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність. Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового переконання, що отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю стане підставою для порушення вимог про несумісність, адже сам факт отримання свідоцтва в жодному випадку не свідчить про безпосереднє надання правової допомоги громадянам. Насамкінець, скаржник наголошує, що згідно із ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у разі виникнення обставин несумісності, встановлених ч.1 цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону заяву про зупинення адвокатської діяльності. Відповідач - Рада адвокатів Одеської області не скористалась своїм правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. В силу приписів пункту 1,3 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. Зокрема, як з`ясовано колегією суддів, з 28.08.1997 року ОСОБА_1 перебуває на службі у податковій міліції, на даний час обіймає посаду старшого слідчого першого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області. 19.02.2021 року рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №111-03/21 ОСОБА_1 видано Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Строк дії свідоцтва до 19.02.2024 року.(а.с.20) 17 червня 2022 року, на підставі рішення Ради адвокатів Одеської області за №70 від 15.06.2022 року, ОСОБА_1 видано направлення серії ОД №001995 для проходження стажування до адвоката Кузнєцової В.М. , яка здійснює індивідуальну адвокатську діяльність.(а.с.21) 17 лютого 2023 року після закінчення проходження стажування, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю відповідачем прийнято рішення щодо відмови у задоволенні означеної заяви, яке оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №81, з підстав, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», про вимоги щодо несумісності.(а.с.19) У означеному рішенні вказано, що станом на 15.02.2023 року ОСОБА_1 займає посаду старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області. Пунктами 1, 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI (далі - Закон України від 05.07.2012 року №5076-VI) установлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина 1 статті 4 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI). Згідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. У пункті 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення. Зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Згідно із приписами пункту 1 статті 7 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є, робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. За правилами статті 11 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі. Приписами статті 12 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI установлено, що особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Як передбачено статтею 19 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI, видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом. Відповідно до статті 31 Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі, зокрема, подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється, серед іншого, з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката. Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України. До прийняття Податкового кодексу України питання діяльності податкової міліції регулювалося Законом України "Про державну податкову службу" від 5 лютого 1998 року №83/98-ВР. Статтею 23 означеного Закону визначено, що громадяни України, які вперше зараховуються на службу до податкової міліції, складають присягу такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу до податкової міліції, присягаю на вірність Українському народові. Присягаю додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки. Присягаю бути чесним і мужнім, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, суворо зберігати державну та службову таємницю. Якщо я порушу присягу, готовий нести відповідальність, встановлену законодавством України". У відповідності із приписами п.352.4 ст.352 розділу XVIII-2 Податкового кодексу України (ПКУ доповнено розділом XVIII-2 згідно із Законом № 5083-VI від 05.07.2012 року; розділ XVIII-2 виключено на підставі Закону №1797-VIII від 21.12.2016 року - застосовується з 25 вересня 2021 року) громадяни України, які вперше зараховуються на службу до податкової міліції на посади начальницького і рядового складу, складають присягу такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу до податкової міліції, присягаю на вірність Українському народові. Присягаю додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки. Присягаю бути чесним і мужнім, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, суворо зберігати державну та службову таємницю. Якщо я порушу присягу, готовий нести відповідальність, встановлену законом України". Згідно до п.353.7 ст.353 розділу XVIII-2 Податкового кодексу України на посадових і службових осіб податкової міліції поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції". Відповідно до наведених приписів Закону України "Про державну податкову службу" та розділу XVIII-2 Податкового кодексу України в період їх чинності працівники податкової міліції складали Присягу на вірність Українському народові. Як слідує з матеріалів справи, з 28.08.1997 року ОСОБА_1 перебуває на службі у податковій міліції, та на даний час обіймає посаду старшого слідчого першого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області, тобто є особою, уповноваженою на виконання функцій держави (державний службовець) і на нього поширюються обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції». При цьому, на позивача поширюються вимоги пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», згідно якого особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. За наведеного правового регулювання, на думку судової колегії, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що особа, яка уповноважена на виконання функцій держави (державний службовець), в даному випадку позивач, не може займатися адвокатською діяльністю. Позивач, складаючи присягу посадової особи державного органу, прийняв всі обмеження, які покладаються на нього спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді з адвокатською діяльністю. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що за зазначених вище обставин, намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, обіймаючи посаду в державному органі та перебуваючи у статусі державного службовця, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. Крім того, у випадку отримання особою, яка є державним службовцем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - посадової особи державного органу та адвоката, тоді як одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному. Вказане вище свідчить про неможливість набуття особою, яка обіймає посаду в державному органі (є діючим державним службовцем) статусу адвоката (скласти присягу та отримати адвокатське свідоцтво). Враховуючи зазначене необґрунтованими є посилання скаржника на наявність законодавчих обмежень лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності. За таких обставин, колегія суддів уважає, що суд попередньої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права. У відповідності до ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін. Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.05.2023 року у справі №420/3571/23 - залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення. Суддя-доповідач О.О. Димерлій Судді Т.М. Танасогло А.В. Крусян