Постанова 4857 № 500/4215/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 500/4215/21 пров. № А/857/16199/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Онишкевича Т.В., суддів Обрізка І.М., Сеника Р.П., з участю секретаря судових засідань Гром І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення, суддя у І інстанції Осташ А.В., час ухвалення рішення не зазначено, місце ухвалення рішення м. Тернопіль, дата складення повного тексту рішення 12 серпня 2021 року, ВСТАНОВИВ: У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним і скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської області (далі Рада) № 88/4 від 21 травня 2021 року «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю» у частині необхідності усунення обставин несумісності. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі № 500/4215/21, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов було задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Ради № 88/4 від 21 травня 2021 року у частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме у частині другого речення резолютивної частини рішення: «У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.ст.6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності». При цьому суд першої інстанції виходив із того, що Рада самостійно помилково визначила наявність обставин несумісності між діяльністю позивача, як державного реєстратора, та адвокатською діяльністю, задля набуття права на яку позивач виконав усі визначені законодавством умови. Рішення Ради від 21 травня 2021 року №88/4 у частині визначення необхідності усунення обставин несумісності ОСОБА_1 протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення ухвалене без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, що обумовлює протиправність такого застереження. Посилання відповідача на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17 та від 14 квітня 2021 року №826/9606/17 судом не взято до уваги, оскільки вони стосуються суддів і прокурорів, а отже до спірних правовідносин щодо працівників органу поліції не застосовуються. У апеляційній скарзі Рада просила скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 . Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно частини 4 статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі Закон № 5076-VI) порядок проходження стажування, програма та методика оцінювання стажування, розмір внеску на проходження стажування та порядок його сплати затверджується Радою адвокатів України. Пунктом 11.13 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (далі Положення), нова редакція якого була затверджена рішенням Ради адвокатів України від 17 листопада 2020 року № 121 з подальшими змінами та доповненнями, якщо за результатами позитивного оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України. Відтак, 21 травня 2021 року при прийнятті рішення № 88/4 у частині зобов`язання ОСОБА_1 у 30-денний термін усунути обставини несумісності, визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Рада діяла у межах своїх повноважень відповідно до Положення. ОСОБА_1 , який проходить службу в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільській області (далі ГУ НП), не заперечує того, що станом на 21 травня 2021 року у нього існували обставини несумісності, визначені статтею 7 Закону № 5076-VI. Згідно із приписами статті 66 Закону України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VIII) поліцейський не може під час проходження служби займатися іншою оплачуваною діяльністю, крім науково-педагогічної, наукової або творчої. Частиною 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон № 1700-VII) встановлено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є поліцейські. Таким чином, служба в ГУ НП є несумісною з діяльністю адвоката. Учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності. Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого. Як безспірно встановлено судом першої інстанції, 18 травня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Тернопільської області ОСОБА_1 видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону № 5076-VI серії ТР №000671 на підставі її рішення від 18 травня 2018 року №14. 03 вересня 2019 року на підставі рішення Ради №131/8 від 30 серпня 2019 року ОСОБА_1 видано направлення серії ТР №00329 про проходження стажування до адвоката ОСОБА_2 , яке позивач пройшов. За наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1 , звіту про оцінку стажування його керівника ОСОБА_2 , Радою 21 травня 2021 року було прийнято рішення №88/4 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю». При цьому у рішенні зазначено про надання позивачу строку протягом 30 днів усунути вимоги щодо несумісності, пов`язані з діяльністю адвоката, передбаченні статтями 6, 7 Закону № 5076-VI. Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю вирішено видати після усунення обставин несумісності та складення ним присяги адвоката України. При цьому судом першої інстанції було безспірно встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді заступника начальника слідчого управління ГУ НП. ОСОБА_1 не погодився із вказаним рішенням Ради у частині вимоги про усунення обставин несумісності та звернувся до адміністративного суду з позовом, що розглядається. При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого. Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Відповідно до часини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. На підставі аналізу матеріалів справи та позицій сторін, викладених у заявах по суті справи, апеляційний суд дійшов переконання, що на стадії апеляційного перегляду суть публічно-правового спору, що розглядається, зводиться до перевірки висновку суду першої інстанції про те, що перебування позивача на службі у Національній поліції не є перешкодою для видачі йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та складання присяги адвоката до усунення обставин несумісності. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Як встановлено частиною 1 статті 64 Закону № 580-VIII особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки». Можливість службового сумісництва поліцейських регламентовано приписами частини 1 статті 66 Закону № 580-VIII, відповідно до яких поліцейський не може під час проходження служби займатися іншою оплачуваною діяльністю, крім науково-педагогічної, наукової або творчої. Пунктами 1, 2 частини 1 статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина 1 статті 4 Закону № 5076-VI). Згідно із приписами статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі). У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. За правилами статті 11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: «Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі». Приписами статті 12 Закону № 5076-VI встановлено, що особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Як передбачено статтею 19 Закону № 5076-VI, видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом. Відповідно до статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення. Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду. Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України. Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 25 Закону № 1700-VII особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є поліцейські. З огляду на викладене апеляційний суд дійшов переконання, що особа, яка перебуває на службі у Національній поліції, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу. Складаючи у відповідності до приписів частини 1 статті 64 Закону № 580-VIII при вступі на службу в поліцію Присягу на вірність Українському народові, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством. Очевидним є те, що претендуючи на набуття права на зайняття адвокатською діяльністю (складаючи іспити та проходячи стажування), поліцейський вступає у позапроцесуальні відносини з Радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою. При оцінці доводів про те, що отримуючи свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю позивач лише реалізує своє право на отримання такого свідоцтва і не допускає порушень вимог щодо несумісності, оскільки не здійснює адвокатську діяльність, апеляційний суд виходить із такого. Як зазначено у наведених вище правових нормах, адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом № 5076-VI. Суб`єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені статтею 19 Закону № 5076-VI та іншими відповідними положеннями законодавства. Відтак, на переконання апеляційного суду, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту. Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності, однак бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи на службі у Національній поліції, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства. Разом із тим, хоча Закони № 5076-VI та № 580-VIII прямо не забороняють поліцейським отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб`єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом поліцейського. У випадку складення присяги адвоката та отримання особою, яка є поліцейським, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, така особа одночасно буде перебувати під дією двох присяг поліцейського та адвоката. Отримавши свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, особа, яка є поліцейським, одночасно підпадатиме під дію як Закону № 580-VIII, так і Закону № 5076-VI, що є недопустимим, оскільки ставить під сумнів незалежність цих двох інститутів один від одного. Окрім того, приписами пункту 1 частини 1 статті 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката, серед яких зазначено службу в поліції. При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що системне тлумачення положень Закону № 5076-VI дає підстави для висновку про те, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність». Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону вказують на те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають такий статус. Наведене узгоджується із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17 та від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17, які в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення цього спору. Приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, при вирішенні публічно-правового спору, що розглядається, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у своєму рішенні, обставинам справи, що призвело до помилкового задоволення позову. Відтак, рішення суду першої інстанції слід скасувати та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ: апеляційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області задовольнити. Скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі № 500/4215/21 та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий суддя Т. В. Онишкевич судді І. М. Обрізко Р. П. Сеник Постанова у повному обсязі складена 04 листопада 2021 року.