Постанова Північно-західний апеляційний господарський суд № 906/791/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД 33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 06 липня 2023 року Справа № 906/791/20 Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. , суддя Юрчук М.І. секретар судового засідання Шилан О.С. за участю представників: від позивача: Сачок А.В. від відповідача: Захарко Н.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 16.03.2023 суддею Маріщенко Л.О. (повний текст рішення складено 20.03.2023) у справі № 906/791/20 за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про визнання дій протиправними та стягнення коштів по договору підряду ВСТАНОВИВ: На розгляді Господарського суду Житомирської області перебувала позовна заява ПП "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА з вимогою про визнання протиправними дії відповідача щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво"; стягнення понесених витрат на проведені роботи у сумі 567 112,80 грн та збитків у сумі 166 887,60 грн. Посилаючись на те, що договір підряду № 49 від 07.11.2018, укладений між сторонами щодо виконання будівельних робіт по об`єкту: "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво" (далі - об`єкт), є діючим, не оспорюється сторонами та виконуються роботи з урахуванням фінансування, позивачу стало відомо, що на вказаний об`єкт для завершення робіт було оголошено процедуру закупівлі. Вважає, що оголошення про проведення публічної закупівлі по об`єкту є формою публічної обіцянки та після проведення якої переможець має безспірне право на укладення договору підряду на проведення будівельних робіт, чим буде порушено право позивача. Також вказував про те, що відповідач не провів обстеження об`єкта та не визначив, які роботи вже проведені позивачем станом на дату оголошення конкурсу і фактично включив у предмет закупівлі виконані позивачем роботи, які мають бути оплачені. В подальшому від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог з огляду на отриманий висновок експерта № 373/1/08-2021 від 05.08.2021, згідно якого було встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені у акт приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік становить 9 101,30 грн. Таким чином, просив зменшити понесені витрати за проведені роботи та стягнути з відповідача 558 011,50 грн, в решті вимог позов залишити без змін. Також, згідно заяви від 16.03.2023, позивач просив суд прийняти відмову в частині щодо визнання протиправними дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво" та стягнення збитків у сумі 166 887,60 грн на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України. Таким чином, підтримав позовні вимоги лише в частині понесених витрат за виконані роботи в сумі 558 011,50 грн та стягнення понесених судових витрат. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 16.03.2023 позов задоволено частково. Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА на користь ПП "Прогрес-Буд" борг по оплаті за виконані роботи в сумі 558 011,50 грн та 8 370,17 грн витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви. Закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво" та стягнення збитків у сумі 166 887,60 грн на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати в частині задоволених позовних вимог. Сплачену суму судового збору відповідачем за розгляд апеляційної скарги стягнути з позивача. Апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції та такими, що прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами обставин виконання підрядником робіт за 2020 рік в розрізі існування відмови замовника від укладеного Договору (саме відповідно до частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України) зважаючи на позицію Верховного Суду по справі № 906/764/20 (право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору). Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Житомирської області від 16.03.2023 у справі № 906/791/20; апеляційну скаргу постановлено розглянути в судовому засіданні. Позивач правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, в судовому засіданні надав усні пояснення та міркування. В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просить апеляційну скаргу задоволити. Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Розглянувши матеріали справи № 906/791/20, дослідивши та проаналізувавши наявні докази, колегія суддів встановила наступне. Між позивачем (Підрядником) та відповідачем (Змовником), за результатами відкритих торгів/тендеру, 07.11.2018 укладено Договір підряду № 49 (надалі - Договір). Відповідно до пункту 1.1 Договору Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру,9, у с. Ірша. Радомишльського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), (далі - роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов Договору і здати відповідачу (Замовнику) закінчені роботи у встановлений Договором строк, а Відповідач (Замовник) зобов`язався прийняти ці роботи та оплатити їх. Відповідно до пункту 1.5 Договору, склад та обсяг робіт, що доручаються до надання позивачу, визначені кошторисною документацією. Згідно з пунктом 1.9 - 1.10 Договору, позивач зобов`язався виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною Договору і має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням відповідача. За приписами пунктів 2.1, 2.5 Договору: ціна Договору є твердою та становить 6 707 290,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 1 117 881,67 грн; обсяг фінансування в листопаді 2018 року становить 5 791 157,00 грн. При надходженні співфінансування з місцевих бюджетів об`єднаних територіальних громад в грудні 2018 року обсяг фінансування в 2018 році буде збільшено. Згідно з пунктами 2.7, 2.8 Договору: розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3); оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Замовника. Відповідач зобов`язався здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об`єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розділами 9, 11 Договору. За пунктом 9.6 Договору Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Замовник призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність Підрядника. Розділом 10 Договору визначено, що видатки на виконання робіт за рахунок державних коштів здійснюються у порядку, визначеному законодавством. Оплату виконаних робіт відповідач проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. У разі наявності бюджетного фінансування відповідач може перерахувати позивачу попередню оплату/аванс у розмірі до 30% річного обсягу фінансування. Сума авансу складає 1 737 347,10 грн, в тому числі ПДВ (20%) 289 557,85 грн. Позивач зобов`язався використати одержану попередню оплату/аванс відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117(зі змінами). Термін погашення авансу до 25 грудня 2018 року, згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються відповідачу. Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на рахунок Відповідача на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2В та № КБ-3). Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань. Відповідач не несе відповідальності перед позивачем за несвоєчасну оплату виконаних робіт у разі затримки бюджетного фінансування. За пунктом 12.3 Договору, здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3. Пунктом 12.4 Договору визначено, що у разі виявлення в процесі приймання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він, у визначений замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до здачі виконаних робіт. Відповідно до пунктів 17.1, 17.2 Договору: до договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна документація, тендерна пропозиція Позивача, проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо; перелічені документи набувають статусу договірних після підписання Договору; у раз виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору. Як визначено пунктом 18.1 Договору, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (станів, комплексів) робіт, передбачених Договором. У відповідності до пункту 18.2 Договору, строком Договору є час, потягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до Договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань. В силу дії пункту 18.4 Договору, Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі невиконання підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено позивачу відповідачем рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа. За пунктом 18.5 Договору, останній припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі непогодження підрядником внесення змін до Договору відповідно до пункту 15.2 Договору. В такому разі розірвання Договору здійснюється відповідно до пункту 18.4 Договору. Матеріали справи містять підписану сторонами Договірну ціну та календарний Графік виконання робіт, які є невід`ємною частиною Договору. Додатковою угодою № 1 від 20.12.2018 сторони внесли зміни до Договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році та встановили що останній діє до 30 червня 2019 року. Додатковою угодою № 1 Д/р від 22.12.2018, сторони внесли зміни в пункт 1.6. Договору щодо перегляду складу та обсягу робіт. Додатковою угодою № 2 від 20.02.2019 були внесені зміни до пункту 2.5. Договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору у розмірі 6 707 290,00 грн. Додатковою угодою № 3 від 27.06.2019 були внесені зміни до пункту 2.5. Договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору у розмірі 6 707 290,00 грн. Встановлено, що Договір діє до 31.12.2019. Відповідно до умов Договору та вищевказаної Додаткової угоди № 2, сторонами підписано Договірну ціну та Календарний графік виконання робіт та фінансування робіт по об`єкту. Додатковою угодою № 4 від 31.12.2019 сторони внесли зміни у пункт 18.2 Договору та визначили, що строк дії останнього до 31.12.2020. До вказаної Додаткової угоди сторони підписали новий Календарний графік виконання та фінансування робіт по об`єкту. Зважаючи на відсутність оплати за проведені роботи за січень - травень 2020 рік позивач звернувся до суду за захистом, порушеного, на його думку, права з вимогами до відповідача про визнання дій протиправними та стягнення 567 112,80 грн неоплачених витрат по Договору № 49 від 07.11.2018. Натомість, заперечуючи проти вимог позовної заяви, відповідач, посилаючись на листи від 03.03.2020 № 01.3-805 та від 12.05.2020 № 01.3-1613, вказує про односторонню відмову від Договору згідно п. 18.4 Договору на підставі ч. 4 статті 849 Цивільного кодексу України. Таким чином, вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими. Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає таке. Частинами 1, 2 статті 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. У відповідності до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Згідно статті 173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, в тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько -господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, в тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Частинами 4, 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, зокрема, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Згідно із ч. 1, 2 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. За змістом статей 525, 526 цього Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до статей 317, 318 ГК України та статей 837, 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. За приписами частини першої статті 850 та статті 851 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником. Згідно статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту. Відповідно до ст. 852 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Згідно із статтею 853 ЦК України замовник у підряді зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Частиною четвертою статті 879 ЦК України та частиною п`ятою статті 321 ГК України передбачено, що замовник зобов`язаний оплатити роботи після здачі-прийняття об`єкта будівництва за умови, що роботи виконані належним чином та в обумовлений сторонами строк. Як встановлено з матеріалів справи, між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт. На підставі укладеного сторонами Договору № 49 від 07.11.2018, підрядник зобов`язався на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), (далі - Об`єкт) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов Договору і здати Замовнику закінчені роботи у встановлений Договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх. Згідно розділу 2 та розділу 10 Договору сторони погодили порядок проведення розрахунків та визначили підстави проведення розрахунків. Визначено, що оплата проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок Замовника за фактично виконані роботи згідно форми №КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форма №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Замовник зобов`язаний здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об`єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розділом 9, 11 Договору. Аналізуючи зазначені погоджені сторонами умови договору вбачається, що необхідною умовою розрахунку Замовника з Підрядником є наявність підписаних уповноваженими представниками сторін актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3). На підтвердження позовних вимог позивач надав суду акти приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми №КБ-2В та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми №КБ-3, підписані позивачем в односторонньому порядку. В силу дії статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою. Правова позиція, щодо застосування судами частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України є сталою в судовій практиці Верховного Суду. Так, зокрема, стосовно акта виконаних робіт за договором підряду, підписаного однією стороною, правовий висновок викладено, зокрема, у пункті 6.3 постанови Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/7446/18 та інших. Вона полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором". Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19, від 21.09.2019 у справі № 917/1489/18, від 17.03.2021 у справі № 910/11592/19, від 17.08.2021 у справі № 910/16308/20. Положення статті 882 Цивільного кодексу України треба розглядати у системному зв`язку з іншими положеннями Цивільного кодексу України, які регулюють правовідносини підряду, зокрема, з положеннями частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України. Якщо замовник у порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18). Таким чином, для встановлення наявності підстав для оплати робіт за договором підряду, які оформлені актом прийняття - передачі робіт, підписаним однією стороною договору (підрядником), необхідним є встановлення та оцінка таких істотних обставин для цього, як обґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних робіт та реального виконання робіт за договором підряду у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. Саме замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 ЦК України). Доказом обґрунтованості, на думку позивача, його вимог є акти приймання - передачі виконаних робіт (форма №КБ-2в), які згідно листа №1 від 02.03.2020 адресовані інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог. Лист містить розписку зазначеної особи про його отримання - 02.04.2020. При цьому, за умовами Договору, інженер виконує виключно нагляд за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам та правилам, не втручаючись при цьому в оперативну - господарську діяльність. Докази надання повноважень інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. на приймання виконаних робіт від імені Замовника в матеріалах справи відсутні. Зважаючи на те, що надані позивачем акти здачі-приймання виконаних робіт не містять підпису уповноваженої особи відповідача, позивачем також не надано доказів надсилання/передачі Департаменту актів здачі-приймання виконаних робіт, ухилення або відмови від їх підписання, що є необхідною умовою для здійснення розрахунку Замовника з Підрядником, суд доходить висновку, що такі акти відповідачу не подавалися, а отже останнім не прийняті. Разом з цим, за відсутності на вказаних документах підпису та печатки спеціаліста з технічного нагляду не вбачається можливим встановити факт виконання таких робіт та їх об`єм. При цьому, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків або у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором можливе за наявності реального виконання робіт за договором. В підтвердження виконаної частини роботи позивач надав суду експертний висновок за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 05.08.2021 № 373/1/08-2021, виконаний на замовлення останнього. На вирішення будівельно - технічної експертизи поставлено наступні питання:

1. Чи відповідають фактично обсяги та перелік виконаних робіт по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво" звітній документації форми №КБ-2в, що погоджена між замовником та підрядником?

2. Чи відповідають фактично обсяги та перелік виконаних робіт по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області - будівництво" звітній документації форми №КБ-2в, а саме: акту приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на суму 567 112,80 грн? Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Позивач повинен чітко визначити предмет експертизи, тобто обставини, що мають значення для справи та потребують встановлення із застосуванням спеціальних знань експерта. Остаточний перелік питань, які ставиться перед експертом, повинен бути повним, самі питання повинні бути чіткими, конкретним та логічно послідовними. При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. За положеннями статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. У справі, що розглядається спірним, з огляду на природу та характер правовідносин, зміст заявлених вимог та доводів сторін, є питання обсягу (кількості) виконаних робіт за Договором, розмір оплати виконаних робіт за спірний період (січень - травень 2020 року) та як результат - сума боргу, стягнення якого є предметом даного позову. Статтею 98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. Відповідно до ст. 101 ГПК, зокрема, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Згідно ст. 102 ГПК матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання. Згідно ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Як вбачається з висновку експерта № 373/1/08-2021 від 05.08.2021 (далі висновок) за результатами проведення будівельно - технічної експертизи, складений на замовлення ПП "Прогрес-Буд" судовими експертами Свістуновим І.С. та Хомутовським М.В., за результатами проведеного візуально-інструментального обстеження експертами у висновку № 373/1/08-2021 від 05.08.2021 було встановлено вартість виконаних будівельних робіт у за 2020 рік на суму 558 011,50 грн. При цьому, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що наявний у матеріалах справи висновок експерта № 373/1/08-2021 від 05.08.2021 є єдиним доказом, який зафіксував фактичний обсяг виконаних будівельних робіт та придбане обладнання, матеріали і устаткування (із фотоілюстративним відображенням як екстер`єру, так і інтер`єру об`єкта) та не навів обґрунтованих мотивів прийняття вказаного доказу як належного, всупереч доводам відповідача, що такий висновок не є висновком судового експерта у розумінні Закону України "Про судову експертизу" та не містить жодних посилань на проектно-кошторисну документацію, не враховано тих обсягів і видів робіт, що у ньому містяться та ґрунтується на непогоджених актах виконаних робіт. Положеннями статті 615 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється. Згідно з частиною першою та третьою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Право сторони на одностороннє розірвання договору може бути передбачено законом або безпосередньо у договорі, а може залежати від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору). Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін. Подібні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 904/7804/16. Частиною четвертою статті 849 ЦК України, на яку посилається скаржник, встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору. Аналогічна права позиція щодо застосування статті 849 ЦК України висловлена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 6 березня 2020 року в справі № 910/2051/19. Поряд з тим, за умовами пункту 18.4 Договору Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Відповідача у разі невиконання Позивачем календарного графіку виконання робіт, умов Договору та у випадках, передбачених даним Договором. Позивач бере на себе ризик неодержання повідомлення Відповідача про розірвання припинення Договору, якщо повідомлення відправлено Позивачу Відповідачем рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа. Апеляційний господарський суд врахував надані Замовником листи від 03.03.2020 № 01.3-819, яким останній повідомив Підрядника про відмову від Договору, посилаючись на частину четверту статті 849 ЦК України, та від 12.05.2020 № 01.3-1608, за змістом якого Департамент повторно повідомив Підприємство про відмову від Договору та вимагав повернути будівельний майданчик, всю дозвільну документацію, невикористані матеріали та підписані акти приймання-передачі. Надавши оцінку вказаним листам, апеляційний суд встановив, що Департамент як Замовник, дотримуючись умов Договору, відправив Підряднику повідомлення про розірвання Договору на підставі частини четвертої статті 849 ЦК України рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в Договорі. Отже, замовник у встановленому порядку повідомив підрядника про розірвання Договору. Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа відповідачем позивачу. Задовольняючи вимоги про стягнення боргу як оплати за виконані роботи, суд послався на акти виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в і №КБ-3, які були підписані лише підрядником, тобто беззаперечно та в односторонньому порядку прийняв визначену підрядником вартість виконаних ним робіт, без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаній роботі. Натомість апеляційний господарський суд ставить під обґрунтований сумнів вірність та достовірність викладених у висновку експертного дослідження № 373/1/08-2021 від 05.08.2021 за заявою позивача від 28.08.2020 фактичних даних, оскільки яз заначено на ст. 4 висновку 09.10.2020 експертом здійснено візуально-інструментальне обстеження об`єкту дослідження: незавершеної будівництвом будівлі амбулаторії яка розташована по вул. Миру, 9 у с. Ірша Радомишльського району Житомирської області. Огляд проведено в присутності представника ПП "Прогрес-Буд" - Парфенюка Дмитра Дмитровича. При цьому, враховуючи відмову Замовника від Договору в односторонньому порядку, відповідач відповідно до норм чинного законодавства листом від 03.03.2020 повідомив позивача про припинення договірних відносин, та на дату відмови вимагав повернути Замовнику будівельний майданчик, всю дозвільну документацію, закуплені на виконання Договору невикористані матеріали, конструкції, вироби та устаткування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Таким чином, для правильного вирішення спору, суд не був позбавлений права за власною ініціативою призначити відповідну судову експертизу для вирішення питання щодо вартості виконаних підрядником робіт, враховуючи, що відповідно до частини четвертої статті 849 ЦК України право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень у господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять до предмета доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. В даному випадку суд враховує правові позиції, наведені у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі № 915/641/18. Одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності. Названий принцип полягає у тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18). Зважаючи на відсутність у актах передачі виконаних робіт (№КБ-2в) підпису Замовника та інженера із технічного нагляду, відсутність акту про відмову відповідача у підписанні актів приймання-передачі виконаних робіт (№КБ-2в), недоведеність позивачем обставин реального виконання ним спірної частини робіт, суд доходить висновку про відсутність підстав для стягнення коштів за їх виконання або інших збитків, завданих розірванням спірного Договору. Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів. В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення. Відповідно до статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Враховуючи вищенаведені обставини судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 16.03.2023 у справі № 906/791/20 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА боргу по оплаті за виконані роботи в сумі 558 011,50 грн. За результатами розгляду апеляційної скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд рішення Господарського суду Житомирської області від 16.03.2023, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача. Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 16 березня 2023 року у справі №906/791/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення коштів. Прийняти в цій частині нове рішення. В позові про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації боргу по оплаті за виконані роботи в сумі 558 011,50 грн відмовити.

3. Стягнути з Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (10020, Житомирська область, м. Житомир, вул. Вільський шлях, буд. 18е, код ЄДРПОУ 32805423) на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська область, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12, код ЄДРПОУ 39932654) 19 668,01 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. На виконання постанови Господарському суду Житомирської області видати наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

6. Справу №906/791/20 повернути господарському суду Житомирської області. Повний текст постанови складений "13" липня 2023 р. Головуючий суддя Тимошенко О.М. Суддя Крейбух О.Г. Суддя Юрчук М.І.