Постанова Чернівецький апеляційний суд № 727/12576/21

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 05 липня 2023 року м. Чернівці Справа № 727/12576/21 Провадження №22-ц/822/466/23 Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Литвинюк І. М., суддів: Височанської Н.К., Перепелюк І.Б., секретар Петранюк Ю.Т., учасники справи: позивач ОСОБА_1 , відповідач Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 березня 2023 року, головуючий у І-й інстанції Смотрицький В.Г., ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 у грудні 2021 року звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ») про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 08 вересня 2020 року ДП «АМПУ» був виданий наказ №248/10 «Про введення в дію організаційної структури апарату управління ДП «АМПУ», відповідно до якого введено в дію нову організаційну структуру апарату управління ДП «АМПУ». Наказом ДП «АМПУ» від 08 вересня 2020 року №249/10 «Про затвердження змін в організації виробництва і праці» запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату та чисельності працівників. Наказом ДП «АМПУ» від 10 грудня 2020 року № 768-к його було звільнено за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників). Наказом ДП «АМПУ» від 15 грудня 2020 року №773-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 10.12.2020 № 768-к «Про звільнення» у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю, внесено зміни в наказ від 10 грудня 2020 року № 768-к «Про звільнення» в частині дати звільнення з 10 грудня 2020 року на 15 грудня 2020 року. Вважав, що його звільнення з посади начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ» за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників) було незаконним, оскільки при скороченні чисельності чи штату працівників ДП «АМПУ» у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці не враховано його переважне право на залишення на роботі; розірвання трудового договору з ініціативи ДП «АМПУ» з ним відбулося без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) та скорочення чисельності чи штату працівників ДП «АМПУ» у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при якому його було звільнено, носить формальний та штучний характер. Крім цього, ДП «АМПУ» порушено порядок вивільнення працівників. 05.10.2020 року він ознайомився із попередженням від 09.09.2020 року, яким повідомлено про скорочення посади начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ» та про можливість переведення на одну із запропонованих вакантних посад у ДП «АМПУ». Розширений перелік вакантних посад в ДП «АМПУ» та філіях ПП «АМПУ» був запропонований лише після його незгоди з попередженням від 09.09.2020 року, тобто не одночасно із цим попередженням, що є порушенням частини 3 статті 49-2 КЗпП України. Вважав, що він повинен бути поновлений на посаді начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ» або на рівнозначній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просив визнати протиправним та скасувати наказ по Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» від 10.12.2020 року № 768-к «Про звільнення», яким його звільнено з посади начальника управління економічної безпеки апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»; визнати протиправним та скасувати наказ по Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» від 15.12.2020 року № 773-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 10.12.2020 № 768-к «Про звільнення», яким змінено дату його звільнення з посади начальника управління економічної безпеки апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»; поновити його на посаді начальника управління економічної безпеки апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»; стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 березня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «АМПУ» від 10 грудня 2020 року №768-к «Про звільнення», яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління економічної безпеки апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «АМПУ» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 15.12.2020 року № 773-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 10.12.2020 № 768-к «Про звільнення», яким змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління економічної безпеки апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ». Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 660 991,15 грн з вирахуванням із вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання судового рішення у частині стягнення середнього заробітку за один місяць та поновлення на роботі. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на день звільнення позивач не був ознайомлений з переліком всіх вакантних посад ДП «АМПУ», як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Роботодавцем своєчасно та належним чином повідомлено позивача про наступне вивільнення, проте не виконано обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення. Звільнення позивача згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України було проведено з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, так як обов`язком роботодавця є пропонування всіх вакантних посад, незалежно від того скільки разів вони пропонувалися. Стягуючи з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції розрахував за період з 16 грудня 2020 року по 03 жовтня 2022 року, виходячи із середньої заробітної плати за останні два місяці. На зазначене рішення суду ДП «АМПУ» подало апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилається на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Задовольняючи позов, суд першої інстанції неправильно визначив істотні обставини справи, не дав їм належної оцінки і припустився висновків, що не відповідають таким обставинам. Зазначає, що звільнення було проведено відповідно до вимог трудового законодавства. Позивачу були запропоновані всі вакантні посади на день звільнення, однак він не надав згоду на жодну із запропонованих йому посад, що підтверджено його підписами. Суд, в порушення Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, середній заробіток визначив помилково. Позовна заява подана до суду 31 грудня 2021 року, тобто більше ніж через рік після звільнення позивача. Справа розглядалась більше одного року саме з вини позивача, а тому суд протиправно стягнув середній заробіток за 455 робочих днів. Представник позивачка ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на наступне. Судом першої інстанції та матеріалами справи встановлено, що згідно з записом у трудовій книжці №9 від 18 березня 2019 року ОСОБА_1 був переведений на посаду начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ» відповідно до Наказу №141-к від 18.03.2019 р. (т.1, а.с. 25). 08 вересня 2020 року ДП «АМПУ» видано наказ № 248/10 «Про введення в дію організаційної структури апарату управління ДП «АМПУ», відповідно до якого з 08 вересня 2020 року введено в дію нову організаційну структуру апарату управління ДП «АМПУ» (т.1, а.с. 96-97). Наказом ДП «АМПУ» від 08 вересня 2020 року № 249/10 «Про затвердження змін в організації виробництва і праці» запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату та чисельності працівників, з яким ОСОБА_1 ознайомлений з приміткою «з наказом не згідний» (т.1, а.с. 98-99). 09 вересня 2020 року ДП «АМПУ» прийнято наказ № 604-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ», відповідно до якого вирішено з 10 жовтня 2020 року скоротити наступні посади та ліквідувати структурні підрозділи апарату управління зі всіма структурними одиницями та посадами: заступник голови з морської та внутрішньої безпеки, Управління внутрішньої безпеки, Управління економічної безпеки, Управління каналів та акваторій, Управління стратегічного планування та розвитку, з яким ОСОБА_1 ознайомлений 01.10.2020 р. (т.1, а.с. 100-101). Наказом ДП "АМПУ" від 01.10.2020 р. №639-к "Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП "АМПУ" введено в дію зміни №13 до штатного розпису апарату управління ДП "АМПУ", згідно з якими, зокрема, з 12.10.2020 р. запроваджено нові посади: начальник відділу контролю служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ"; дві посади старшого інспектора відділу контролю служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ»; дві посади провідного інспектора з охорони морських портів сектору охорони морських портів служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП "АМПУ", що підтверджується відповіддю ДП "АМПУ" від 12.09.2022 р. на лист Глибоцького районного суду Чернівецької області (т.2, а.с. 179). Наказом ДП «АМПУ» від 10 грудня 2020 року № 768-к ОСОБА_1 , начальника управління економічної безпеки апарату управління, звільнено з 10 грудня 2020 року за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників) (т.1, а.с. 20). Згідно з листком непрацездатності КНП «Міська поліклініка №1» серія АДЗ №982795 від 10 грудня 2020 року, ОСОБА_1 звільнений від роботи у зв`язку з загальним захворюванням з 10.12.2020 по 14.12.2020 (т.1, а.с. 213). Даний листок непрацездатності отримано спеціалістом з питань персоналу департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ» Мостовою Т.О., що засвідчено актом від 15.12.2020 (т.1, а.с. 212). Відповідно до пункту 1 наказу ДП «АМПУ» від 15 грудня 2020 року № 773-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 10 грудня 2020 року № 768-к «Про звільнення» у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 , начальника управління економічної безпеки апарату управління, у пункті 1 наказу ДП «АМПУ» від 10 грудня 2020 року № 768-к «Про звільнення» слова та цифри «10 грудня 2020 року» замінено словами та цифрами «15 грудня 2020 року» (т.1, а.с. 21). Отже, 15 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ» за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників) на підставі наказів по ДП «АМПУ» від 10 грудня 2020 року № 768-к та від 15 грудня 2020 року № 773-к. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. За таких обставин, підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП Україниможе бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП Українивиключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42, 43, 492 КЗпП України. З матеріалів справи вбачається, що наказом ДП "АМПУ" від 01 жовтня 2020 року №639-к "Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП "АМПУ" введено в дію зміни №13 до штатного розпису апарату управління ДП "АМПУ", отже у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності та штату працівників. Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Так, роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. З матеріалів справи вбачається, що 05 жовтня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням від 09 вересня 2020 року про скорочення з 10 грудня 2020 року посади начальника управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ». У вказаному попередженні міститься підпис позивача у графі «з попередженням та із запропонованими посадами ознайомлений» та «із попередженням та наказом 604-к від 09.09.2020 р. не згоден» у графі «на переведення на одну із запропонованих посад», до попередження додавався перелік вакантних посад на 1 аркуші (т.1, а.с. 120-122). 07 жовтня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлено з повідомленням про наступне вивільнення від 09 вересня 2020 року, в якому міститься його підпис у графі «з повідомленням про наступне вивільнення ознайомлений», до якого було додано перелік вакантних посад ДП «АМПУ» на 9 аркушах (т.1, а.с. 110-119). 27 жовтня 2020 року ОСОБА_1 надано на ознайомлення лист від 27 жовтня 2020 року із додатками, в яких містився перелік вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 26 жовтня 2020 року на 10 аркушах, у листі міститься його підпис у графі «з переліком вакантних посад ознайомлений» та відсутні записи у графі «на переведення на одну із запропонованих посад» (т.1, а.с. 123-133). 09 листопада 2020 року ОСОБА_1 надано на ознайомлення лист від 06 листопада 2020 року із додатками, в яких містився перелік вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 06 листопада 2020 року на 11 аркушах, у листі міститься його підпис у графі «з переліком вакантних посад ознайомлений» та відсутні записи у графі «на переведення на одну із запропонованих посад» (т.1, а.с. 134-145). 11 листопада 2020 року ОСОБА_1 надано на ознайомлення лист від 11 листопада 2020 року із додатками, в яких містився перелік вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 09 листопада 2020 року на 13 аркушах, у листі міститься його підпис у графі «з переліком вакантних посад ознайомлений» та відсутні записи у графі «на переведення на одну із запропонованих посад» (т.1, а.с. 146-159). 18 листопада 2020 року ОСОБА_1 надано на ознайомлення лист від 18 листопада 2020 року із додатками, в яких містився перелік вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 16 листопада 2020 року на 13 аркушах, у листі міститься його підпис у графі «з переліком вакантних посад ознайомлений» та відсутні записи у графі «на переведення на одну із запропонованих посад» (т.1, а.с. 160-173). У матеріалах справи міститься лист від 03 грудня 2020 року про ознайомлення ОСОБА_1 із вакантними посадами ДП «АМПУ» станом на 03 грудня 2020 року на 12 аркушах, з яким ОСОБА_1 не був ознайомлений, у листі відсутні його підписи у графі «з переліком вакантних посад ознайомлений» та відсутні записи у графі «на переведення на одну із запропонованих посад». З копії довідки про причини повернення даний лист з внутрішнім описом: лист ДП «АМПУ» від 03.12.2020, перелік вакантних посадам ДП «АМПУ» станом на 03.12.2020 (т.1, а.с. 188) повернуся відправнику без вручення позивачу «за закінченням терміну зберігання» (т.1, а.с. 187). Крім того, у матеріалах справи міститься лист ДП «АМПУ» від 07 грудня 2020 року про ознайомлення ОСОБА_1 із вакантними посадами ДП «АМПУ» станом на 07 грудня 2020 року на 12 аркушах, з яким ОСОБА_1 не був ознайомлений, у листі відсутні його підписи у графі «з переліком вакантних посад ознайомлений» та відсутні записи у графі «на переведення на одну із запропонованих посад». З копії довідки про причини повернення даний лист з внутрішнім описом: лист ДП «АМПУ» від 07.12.2020, перелік вакантних посадам ДП «АМПУ» станом на 07.12.2020 (т.1, а.с. 203) повернуся відправнику без вручення «за закінченням терміну зберігання» (т.1, а.с. 202). Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника». У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 міститься правовий висновок про те, що «за положеннями частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків». Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що станом на день звільнення позивач не був ознайомлений з переліком всіх вакантних посад ДП «АМПУ», як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Роботодавцем своєчасно та належним чином повідомлено позивача про наступне вивільнення, проте не виконано обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення. Перелік вакантних посад станом на 07 грудня 2020 року разом із супровідним листом було направлено на адресу ОСОБА_1 у м. Чернівці поштовим відправленням 10 грудня 2020 року з м. Одеси, що підтверджується описом поштового вкладення та накладною 6502614763970 (а.с.203). А вже 10 грудня 2020 року ДП «АМПУ» було прийнято наказ про звільнення ОСОБА_1 з роботи. Отже, ОСОБА_1 не міг завчасно отримати цей лист, ознайомитись з переліком вакантних посад у ДП «АМПУ» станом на 07 грудня 2020 року та надати свою згоду на переведення на одну з таких посад. За таких обставин, звільнення позивача згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України було проведено з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, а тому наказ про звільнення ОСОБА_1 від 10 грудня 2020 року № 768-к та наказ про внесення змін до наказу про звільнення від 15 грудня 2020 року № 773-к є незаконними та підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на роботі. Доводи апеляційної скарги про те, що роботодавець кілька разів пропонував позивачу вакантні посади, що були наявні на підприємстві, від зайняття яких він відмовився, не свідчать про незаконність судових рішень, оскільки обов`язком роботодавця є пропонування всіх вакантних посад, незалежно від того скільки разів вони пропонувалися. Зазначений правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2023 року у справі № 715/542/22 Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Відповідно до підпункту «л» пункту 1 Порядку, цей Порядок застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Згідно із абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період. Враховуючи зазначені положення, судом першої інстанції правильно визначено середньоденну заробітну плату у розмірі 3 650,53 грн, виходячи з розміру заробітної плати за останні два місяці (жовтень-листопад 2020 року), які передували звільненню, який відповідачем не спростовано. Підстав для застосування строків, встановлених статтею 233 КЗпП України, в цій справі немає, оскільки як на час звільнення позивача, так і на час пред`явлення позову на всій території України діяв карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (постанова від 11 березня 2020 року № 211 із змінами та доповненнями), а відповідно до пункту 1 Прикінцевих положень КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Зазначений правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 17 травня 2023 року у справі № 459/1336/21. Однак колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму середнього заробітку за період більше ніж один рік, виходячи з наступного. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено 15 грудня 2020 року, позов подано 30 грудня 2021 року, провадження у справі за даним позовом було відкрите ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 січня 2022 року. Оскаржуване рішення було ухвалено судом першої інстанції 24 березня 2023 року. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач та його представник неодноразово подавали клопотання про відкладення розгляду справи або оголошення перерви, зокрема від 08 лютого 2022 року (Т.1 а.с.64), 24 лютого 2022 року (Т.2 а.с.70), 11 березня 2022 року (Т.2 а.с.84), 05 квітня 2022 року (Т.2 а.с.105), 07 листопада 2022 року (Т.2 а.с.202), 06 грудня 2022 року (Т.2 а.с.207). Також колегія суддів враховує, що даний позов подано більше ніж через рік після звільнення позивача з роботи. У частині першій статті 44 ЦПК України визначено, що учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав. У суб`єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб`єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов`язків. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право, що, на переконання судової колегії, і мало місце у даній справі. За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що саме з вини сторони позивача розгляд справи відкладався декілька разів, а позов подано більше ніж через рік після його звільнення, внаслідок чого розгляд справи тривав більше одного року,з урахуванням вимог ст. 235 КЗпП України оскаржене рішення в частині розміру стягнутого з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду стягнення підлягає зміні. На користь позивача підлягає до стягнення середній заробіток в межах одного року в сумі 916 283, 03 грн. (середньоденний заробіток 3650,53 грн. Х 251 робочих днів) Крім того, колегія суддів враховує, що представник позивача мав можливість завчасно вчинювати процесуальні дії, що вказувалися в якості підстави для відкладення розгляду справи. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року у справі № 766/6227/17. Відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України однією з підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції не у повній мірі відповідає вимогам щодо його законності та обґрунтованості, а тому в частині позовних про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та його періоду його слід змінити, в решті рішення суду слід залишити без змін. Щодо розподілу судових витрат. Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Відповідно до частин 1, 2 статті 141 ЦК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За подачу апеляційної скарги ДП «АМПУ» сплатило судовий збір у розмірі 19 749 грн. Розмір задоволених вимог майнового характеру апеляційної скарги складає 45%. За таких обставин, судовий збір у розмірі 7 661, 25 грн за подачу апеляційної скарги, слід стягнути з ОСОБА_1 на користь ДП «АМПУ». Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 березня 2023 року в частині розміру стягнутого з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду стягнення - змінити та стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток в межах одного року в розмірі 916 283 (дев`ятсот шістнадцять тисяч двісті вісімдесят три) гривні 03 копійки з вирахуванням із вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Стягнути з ОСОБА_1 на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 7 661 (сім тисяч шістсот шістдесят одну) гривню 25 копійок, понесених на сплату судового збору за подання апеляційної скарги. В решті рішення суду залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повна постанова складена 06 липня 2023 року. Головуючий І.М. Литвинюк Судді: Н.К. Височанська І.Б. Перепелюк