Постанова Київський апеляційний суд № 761/23335/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 травня 2023 року місто Київ Справа № 761/23335/21 Апеляційне провадження № 22-ц/824/2365/2023 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ судді-доповідача Желепи О.В., суддів:Мазурик О.Ф., Шкоріної О.І. за участю секретаря судового засідання: Ковальової В.О. розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року (у складі судді Волошин В. О., інформація щодо складення повного тексту рішення відсутня) за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 04 листопада 2022 року (у складі судді Волошин В. О., інформація щодо складення повного тексту рішення відсутня) у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнілівер Україна» про поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди ВСТАНОВИВ В червні 2021р. позивач ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом (а.с. 1-8) до відповідача ТОВ «Юнілівер Україна», в якому просив суд: - визнати незаконним звільнення позивача з посади молодшого менеджера з питань з регіонального розвитку відповідача (далі по тексту - вимога № 1); - скасувати наказ відповідача про звільнення з роботи позивача (далі по тексту - вимога № 2); - поновити позивача на посаді молодшого менеджера з питань регіонального розвитку відповідача (далі по тексту - вимога № 3); - стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (далі по тексту - вимога № 4); - стягнути з відповідача на корись позивача компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000,0 грн. (далі по тексту - вимога № 5); - стягнути з відповідача на користь позивача понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 68347,2 грн. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що він працював у відповідача з січня 2015р. на різних посадах, останню посаду, яку обіймав позивач була посада молодшого менеджера з питань регіонального розвитку відповідача. 31 травня 2021р. його було звільнено з роботи на підставі наказу відповідача, за п.1 ст. 40 КЗпП України. На думку позивача його звільнення є незаконним, оскільки відповідачем були грубо порушені вимоги ст. ст. 42-1, 49-2, 141 КЗпП України, при цьому звільнення відбулося під час тимчасової непрацездатності позивача, про що було відомо відповідачу, як роботодавцю. Також сторона позивача вважає, що звільнення відбулося з порушенням трудового законодавства, оскільки відповідачем, як роботодавцем не були запропоновані позивачу наявні вакантні посади на підприємстві, не з`ясовано чи має позивач переважне право на залишення на роботі. Порушенням права позивача на працю, передбаченого Конституцією України, а також відсутність грошових коштів, необхідних для забезпечення життєдіяльності сім`ї позивача та його родини призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, внаслідок чого позивачу була завдана моральна шкода. Рішенням Шевченківський районний суд м. Києва від 30 грудня 2021 року позов залишено без задоволення. У січні 2022р. відповідач звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з заявою про ухвалення додаткового рішення, в якій просив суд ухвалити додаткове рішення, яким стягнути з позивача на його користь вартість витрат на правничу допомогу - 130 532,33 грн. Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 04 листопада 2022 року заяву ТОВ «Юнілівер Україна» про ухвалення додаткового рішення в частині стягнення судових витрат задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Юнілівер Україна» витрати на професійну правничу допомогу, у зв`язку з розглядом зазначеної справи у розмірі 10 000, 00 грн. В решті заяви відмовлено. Не погодившись з рішенням суду позивач подав апеляційну скаргу 28 січня 2022 року,в якій просить суд скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі. Аргументуючи свою апеляційну скаргу, зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, за не повного встановлення обставин, які мають значення для справи. Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції про дотримання роботодавцем вимог статті 49-2 КЗпП, позивач вказує, що відповідач не попереджав його про скорочення та звільнення, яке, згідно з відповідним записом у Трудовій книжці Позивача, відбулося 31 травня 021 року. Вказує, що долучені до відзиву письмові докази жодним чином не підтверджують факт повідомлення Позивача про наступне вивільнення, оскільки дані документи підписані лише відповідачем, а позивача з ним не ознайомлено. Зазначає, що йому жодним чином не пропонувались наявні вакантні посади. Крім того зазначає, що після його незаконного звільнення його підлеглим пропонувалися перелік пропозицій про роботу без відома позивача. Вказує, що лише Позивача звільнено за скороченням, що підтверджував сам відповідач у запереченнях на позовну заяву, його підлеглим пропонувалися нові вакансії, відповідач працевлаштовував нових осіб, а йому не пропонував ті посади, на яких прийнято нових працівників. Зазначає, що навіть з документів, наданих відповідачем, вбачається, що перераховані посади, які мали б бути запропоновані позивачу, йому не були запропоновані. Так, наприклад, як вбачається з наданих відповідачем копій Повідомлень про наявність вакантних посад від 17 та 27 травня 2021 року (які ніколи не вручалися та не надсилалися Позивачу), серед перерахованих там посад немає посади керівника відділу продажів, яка (1) вказана в наказі № 002/1 - ОД від 29 січня 2021 року як така, що введена з 01 квітня 2021 року (у період фіктивного скорочення Позивача); та (2) зазначена у штатному розпису від 01 квітня 2021 року у структурному підрозділі "Відділ продаж" (в якому перебував Позивач), однак на яку, згідно з Наказом №002/1 - ОД, не переведено жодну особу та яка не пропонувалася Позивачу. Вказує, що незаконне звільнення є дискримінаційними діями зі сторони ТОВ «Юнілівер України» , що створили для позивача неналежні умови праці та, як наслідок порушено приписи підпункту 5.2.1 Трудового договору. Зазначає, що Комісія для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти, якою було прийнято рішення про скорочення позивача, не мала на це повноважень, у зв`язку з порушеннями, а саме дана комісія здійснила: 1. альтернативну оцінку професійної діяльності Позивача, тим самим протиправно проігнорувавши результати раніше проведеної обов`язкової щорічної оцінки Позивача, що відображає ступінь його відповідальності за роботу та результати діяльності (роздруківка 3 системи Відповідача додана до Відповіді на Відзив); 2. порушення пунктів 8.1 та 8.2. Трудового договору, зокрема в частині того, що результати діяльності Працівника фіксуються безпосереднім керівником, оскільки на засідання комісії не запрошено ані Позивача, ані його безпосереднього керівника - ОСОБА_2 (який на момент засідання комісії та з 20 жовтня 2016 року по 31 квітня 2021 року був безпосереднім керівником Позивача); 3. порушення пункту 3.1.2. Трудового договору, згідно з яким «Працівник має право, зокрема, знайомитись з внутрішніми документами Роботодавця, що мають безпосереднє відношення до його трудової діяльності». Відтак, вище вказана Комісія, до складу якої не увійшов керівник Позивача, не була компетентною для прийняття рішення про скорочення Позивача на підставі підпунктів 3.1.2, 8.1 та 8.2. Трудового договору, укладеного між Позивачем та Відповідачем. Звертає увагу, що суд першої інстанції незаконно відмовив в задоволенні заяви Позивача про перехід до розгляду справи в порядку загального провадження, оскільки на думку позивача, ця справа не є малозначною, з огляду на розмір суми грошової компенсації вимушеного прогулу. Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 січня 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі. 30 січня 2023 року до Київського апеляційного суду було подано відзив, в якому відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення залишити без змін. Відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30.12.2021 року законним і обґрунтованим, прийнятим з урахуванням повно з`ясованих обставин справи підтверджених належними та допустимими доказами. Висновки суду відповідають обставинам справи і судом першої інстанції не допущено порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зазначає, що нормами діючого КЗпП України, ані будь-яким іншим нормативно-правовим актом України не передбачені конкретні вимоги до форми, способу/порядку чи змісту попередження про наступне вивільнення працівника. Формулювання «можливе вивільнення» не суперечить нормам діючого законодавства та усталеній судовій практиці з урахуванням того, що факт звільнення на момент прийняття такого наказу місця не має, а КЗпП України покладено на роботодавця обов`язок по працевлаштуванню працівника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору (схожий висновок було зроблено, зокрема у постанові Апеляційного суду Донецької області від 2.1.08.2018 року у справі 229/267/18, з яким погодився Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 27.05.2020 року у справі 229/267/18). Так, у зв`язку з виведення чайної категорії в окремий бізнес-підрозділ, зміні організації виробництва та праці у ТОВ «Юнілівер Україна», Відповідачем вирішено внести зміни до штатного розпису, зокрема серед інших з 01.04.2021 року вивести зі штатного розпису одну штатну одиницю «Молодший менеджер з питань регіонального розвитку» . Керівник доручив комісії визначити працівників, які мають переважне право на залишенні на роботі. 16.03.2021 року Позивач своїм електронним листом підтвердив, що отримав повідомлення від кадрового працівника щодо скорочення посади. 22.03.2021 Позивач своїм електронним листом підтвердив, що знає про зміни в Товаристві з 01.04.2021 року та повернеться із своєю відповіддю 31.03.2021. Також, Позивачу 24.03.2021 року вручено письмове повідомлення про заплановане вивільнення від 15.03.2021 року, що підтверджується актом №1 в-24.03.2021 року. В повідомленні від 15.03.2021 року про наступне вивільнення ТОВ «Юніліве Україна» звертало увагу позивача ОСОБА_3 , що на день попередження в ТС «Юнілівер Україна» наявні вакантні посади, які йому пропонуються, а саме: фахівець з методів розширення ринку збуту, менеджер з продажу західного регіон фахівець з аналізу інвестицій, помічник відділу торгового маркетингу, фахівець публічних продажів. Крім того, ТОВ «Юнілівер Україна» звертало увагу ОСОБА_4 , що у випадку появи інших вакантних посад, така робота (вакансія) будедодатково запропонована ОСОБА_1 . Вказують, що усі наявні вакансії, які Позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо позивачу пропонувались, що підтверджено доказами, наявними в матеріалах справи. Зазначають, що Відповідачем було оцінено наявність переважного права на залишення на роботі з урахуванням рівня кваліфікації працівників та продуктивності праці, що підтверджується наказом №007-0д від 01.03.2021, витягом з протоколу комісії, створеної відповідно до наказу №007-0д від 01.03.2021 року від 10.03.2021 та додатками до нього з показниками роботи, оціненої та зафіксованої безпосередніми керівниками працівників. На думку, ТОВ «Юнілівер Україна», суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що оскільки предметом позову є поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, що є правовідносинами, що виникають з трудових відносин, тобто в силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 274- ЦПК України розглядаються у порядку спрощеного позовного провадження. Не погоджуючись з додатковим рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_5 , згідно поштової відмітки, 07 грудня 2022 року подав апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду в якій просить суд додаткове рішення скасувати. Вказує, що Позивачу не направлено копію та не ознайомлено із заявою Відповідача про стягнення з Позивача витрат на правничу допомогу. Відтак, грубо порушено процесуальне право щодо змагальності за статтею 76 ЦПК щодо надання обґрунтувань та заперечень із боку Позивача щодо зменшення витрат. Вказує, що дана справа розглядалася в суді першої інстанції у спрощеному провадженні без виклику сторін, тобто фактично були відсутні затрати на представництво безпосередньо в судових засіданнях, що як правило складає основну витратну частину. На думку Позивача, задовольняючи частково заяву про стягнення судових витрат та ухвалюючи додаткове рішення суд першої інстанції не врахував, що обсяг виконаної адвокатом Відповідача роботи (наданих послуг) та стягнутих коштів не відповідає критерію розумності та часу, витраченому адвокатом на виконання відповідних робіт. Крім того, в результаті прийняття оскаржуваного Рішення Позивач був позбавлений можливості надати свої заперечення проти заяви Відповідача про стягнення судових витрат, а також суд не дослідив всі обставини щодо відсутності витрат на безпосереднє представництво у судових засіданнях, чим грубо порушив права Позивача. Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 березня 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі. В судовому засідання позивач та його представник ОСОБА_6 доводи поданих позивачем апеляційних скарг підтримали в повному обсязі. Представник відповідача ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг. Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке. Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, та не задоволення клопотання позивача про розгляд справи з викликом сторін. У справі, яка переглядається, ухвалою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 29 липня 2021р відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Згідно з частиною четвертою статті 19 ЦПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду, зокрема справ, що виникають з трудових правовідносин. Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини першої статті 43 ЦПК України). Відповідно до частини першої статті 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються, зокрема справи, що виникають з трудових відносин. Згідно з частинами першою, четвертою статті 277 ЦПК України питання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі. Якщо відповідач в установлений судом строк подасть заяву із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, суд залежно від обґрунтованості заперечень відповідача постановляє ухвалу про: залишення заяви відповідача без задоволення; розгляд справи за правилами загального позовного провадження та заміну засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням. Частиною першою статті 279 ЦПК України визначено, що розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у главі «Розгляд справ у порядку спрощеного позовного провадження». Відповідно до частин п`ятої-восьмої статті 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов: 1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться. Отже, приписи частини шостої статті 279 ЦПК України щодо можливості відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін можуть бути застосовані судом першої інстанції у випадку, якщо, по-перше, позивачем заявлені виключно вимоги майнового характеру і ціна позову менше ста прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а по-друге, характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Якщо ж у справі, крім вимог майнового характеру, заявлені вимоги немайнового характеру, то за наявності такої заяви розгляд справи в суді першої інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи. В цій справі однією з позовних вимог заявлена вимога немайнового характеру - про поновлення на роботі. З метою доведення, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог законодавства ОСОБА_1 подавав до суду першої інстанції заяву про перехід зі спрощеного провадження в загальне (том 1, а. с. 44-45). Однак місцевий суд ухвалою від 05 листопада 2021 року відмовив у задоволенні вищенаведеної заяви, чим порушив вимоги статті 279 ЦПК України. У рішенні ЄСПЛ у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» вказано, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною у практиці ЄСПЛ (рішення у справах «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів. Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ від 19 квітня 1994 року у справі «Ван де Гурк проти Нідерландів»). За таких обставин, доводи апеляційної скарги з приводу порушення прав позивача, внаслідок розгляду справи в спрощеному провадженні без виклику сторін є обґрунтованими. Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Згідно п.7 ч.3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження. Враховуючи, вищевикладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Норми матеріального права, які регулюють правовідносини, що склались між сторонами. Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією. Визначення юридичної особи, поняття та порядок ліквідації чи реорганізації юридичної особи містяться у статтях 80, 104, 111 ЦК України, статтях 62, 66, 79, 92 ГК України. Згідно з цими нормами підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство може складатися з виробничих або функціональних структурних підрозділів (виробництв, відділень, цехів, управлінь, бюро, служб тощо) та створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи. Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Згідно з частиною другою статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 6 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18) суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. У відповідності до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. У постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 вказано, що оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог апеляційний суд встановив. З 02 січня 2015р. позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем обіймаючи різні посади. Так перша посада, на яку був прийнятий позивач - фахівець зі збуту м. Дніпропетровськ. В подальшому між сторонами укладалися додаткові угоди у вигляді додатків до трудового договору у зв`язку, з фактичним переведенням позивача на інші посади. З 04 травня 2016р. позивач був прийнятий на посаду молодшого менеджера з питань регіонального розвитку відділу продаж головного офісу. Судом встановлено, що 01 лютого 2021р. власниками та учасниками відповідача, вирішено змінити організацію виробництва та праці у відповідача, шляхом оптимізації штатної структури відповідача - скорочення чисельності та штату працівників відповідача, у зв`язку з виведення чайної категорії в окремий бізнес - підрозділ. Доручено директору відповідача провести усі належні та достатні дії та заходи з метою оптимізації штатної структури відповідача, відповідно до цього рішення та вимог застосовного законодавства України, зокрема, але не обмежуючись: 1) визначити посади та/або працівників, які підлягають скороченню з урахуванням їх кваліфікації та продуктивності праці; 2) визначити працівників з переважним правом на залишення на роботі з урахуванням їх кваліфікації та продуктивності праці; 3) затвердити штатний розпис відповідача, з урахуванням змін, визначених цим рішенням. З матеріалів справи вбачається, що 01 березня 2021р. наказом відповідача за № 007-ОД, у зв`язку з виведенням чайної категорії в окремий бізнес-підрозділ та пов`язану з цим необхідність раціоналізувати штатну структуру підприємства з 01 квітня 2021р. зі штатного розпису виводились посади: фахівець по роботі з торговими мережами - 4 штатні одиниці, фахівець регіонального розвитку - 8 штатних одиниць, старший фахівець з регіонального розвитку -1 штатна одиниця, фахівець по роботі з ключовими клієнтами - З штатні одиниці, фахівець з координації - 2 штатні одиниці, молодший менеджер з питань регіонального розвитку - 1 штатна одиниця, фахівець відділу продаж - 1 штатна одиниця. З 01 червня 2021р. виводилась 1 штатна одиниця молодшого менеджера з питань регіонального розвитку. Крім того, наказом відповідача від 01 березня 2021р. за №007-ОД було створено комісію, якій доручено не пізніше 10 березня 2021р. визначити коло працівників, які мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з ініціативи роботодавця. Заперечуючи проти позову, сторона відповідача у відзиві на позов звертала увагу суду, що на аналогічній посаді, яку обіймав позивач, на підприємстві працювало загалом три працівника: безпосередньо позивач, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Під час здійснення оцінки діяльності вказаних працівників, в тому числі і позивача, комісією було встановлено, що: - продуктивність в продажах чайної продукції: ОСОБА_1 - 78%, ОСОБА_9 - 107%, ОСОБА_8 - 85,6%. - продуктивність в продажах продукції для дому: ОСОБА_1 - 100,3%, ОСОБА_9 - 107%, ОСОБА_8 - 107,3%. По результатам оцінки навичок (кваліфікацій) працівників за 2019р., з дев`яти кваліфікацій за посадою: позивач володів 8, а саме майже не володів навиком «ведення переговорів». ОСОБА_9 , ОСОБА_8 володіли 9 кваліфікаціями. В 2020р., по результатам оцінки по особистим кваліфікаціям працівників, кваліфікація позивача була оцінена в 7 балів, ОСОБА_9 - 11 балів, ОСОБА_8 -11 балів. Крім того, комісією було встановлено, що безперервний стаж роботи ОСОБА_10 становить 14 років, ОСОБА_9 - 13 років та ОСОБА_1 -6 років. В результаті створена комісія відповідача дійшла висновку, що переважне право бути залишеними на роботі мають молодші менеджери з питань регіонального розвитку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Комісія рекомендувала директору відповідача скоротити одну посаду молодшого менеджера з питань регіонального розвитку, яку обіймав позивач. За наведених обставин, суд встановив, що роботодавцем було враховано, що позивач не мав переважного права на залишенні на роботі, з огляду на те, що він найменше відпрацював в компанії, а також мав нижчі показники в роботі ніж інші працівники, що обіймали аналогічну з ним посаду, тобто вимоги ст.42 КЗпП України відповідачем порушені не були. Доводи позивача з приводу того, що його безпосередній керівник не входив до складу комісії, а також не врахування результатів його роботи за попередній рік, які відрізнялись від зазначених у висновку комісії, колегія суддів не приймає так як відповідач правильно врахував досвід роботи та показники в роботі, кожного працівника, в тому числі і за попередні роки, а позивач на спростування таких висновків жодних доказів суду не надав. Перевіряючи дотримання процедури звільнення, апеляційний суд встановив. 15 березня 2021р. працівником відповідача старшим фахівцем з персоналу ОСОБА_11 було повідомлено позивача, що його посада скорочується , і він попереджається про наступне звільнення з 31 травня 2021 року , також відповідачем було запропоновано позивачу звільнення за угодою сторін з виплатою середньої заробітної плати за три місяці, що складає суму 137544,84 грн. 16 березня 2021р.позивачу було надіслано відповідачем проект додаткової угоди до трудового договору про припинення трудового договору за угодою сторін, а також проект повідомлення про заплановане звільнення. У доданому повідомленні про майбутнє звільнення позивача було повідомлено, що у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників відповідача його буде звільнено з посади молодшого менеджера з питань регіонального розвитку відділу продаж на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 31 травня 2021р., з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку. Одночасно позивачу було повідомлено про наявні вакансії у відповідача та доведено до відома, що якщо додаткові вакансії з`являться протягом періоду попередження, відділ персоналу їх запропонує позивачу. 17 та 22 березня 2021р. позивач особисто повідомив відповідача, надіславши лист на електронну пошту, що йому необхідний додатковий час на ознайомлення з інформацією та він надасть відповідь у термін до 31 березня 2021р. 24 березня 2021 р. позивачу було особисто повідомлено про скорочення його посади та що він буде звільнений з 31 травня 2021р., а також запропоновані вакантні посади, зокрема: фахівець з методів розширення ринку збуту; менеджер з продажу західного регіону, фахівець з аналізу інвестицій, помічник відділу торгового маркетингу, фахівець з публічних продажів. Від запропонованих вакантних посад позивач відмовився. 18 травня 2021р. позивачу було запропоновано переведення на вакантні посади: фахівець з методів розширення ринку збуту (відділу торгового маркетингу), фахівець методів розширення ринку збуту (відділу маркетингу), фахівець по роботі з ключовими клієнтами (відділ продаж), менеджер з продажу західного регіону (відділ продаж). В повідомлення про наявні вакантні посади, позивачу пропонувалось не пізніше 24 травня 2021р. подати заяву до відділу персоналу у випаду прийняття пропозиції про переведення, проте того ж дня позивач відмовився від запропонованих посад. 31 травня 2021р. позивачу було запропоновано переведення на вакантні посади: фахівець з методів розширення ринку збуту (відділу торгового маркетингу), фахівець з методів розширення ринку збуту (відділу маркетингу), фахівець по роботі з ключовими клієнтами (відділ продаж), менеджер з продажу західного регіону (відділ продаж), менеджер з розвитку бізнесу, фахівець з маркетингу (відділ по роботі з підприємствами громадського харчування). Від зазначених посад позивач також відмовився. Факт того, що позивачу 18 травня та 31 травня 2021 року додатково пропонувались вакантні посади, підтверджено актами, складеними відповідачем, з яких вбачається, що позивач відмовився отримати повідомлення про вакантні посади , від підпису в отриманні такого повідомлення та від запропонованих вакансій, які були йому в усній формі перелічені фахівцем з кадрової роботи ОСОБА_11 (а.с. 101-109 т.1) З матеріалів справи вбачається, що 31 травня 2021р. наказом відповідача № 070-К від 25 травня 2021р. «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » позивача було звільнено з роботи 31 травня 2021р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. У відзиві на позов, сторона відповідача зазначала, що в той же день зазначений вище наказ про звільнення було вручено позивачу особисто, разом з його трудовою книжкою, розрахунковим листком по нарахуванню та виплаті заробітної плати в присутності юриста Наумець А.В., керівника відділу продажів ОСОБА_12 , старшого фахівця з персоналу ОСОБА_11 , менеджеру з персоналу ОСОБА_13 . На спростування зазначених тверджень стороною позивача не було надано жодних доказів. Також судом встановлено, що 31 травня 2021р., у зв`язку з припиненням трудових відносин позивачем було повернуто відповідачу матеріальні цінності, належні відповідачу, зокрема: автомобіль та ноутбук. З матеріалів справи вбачається, що 01 червня 2021р. відповідачем було отримано від позивача повідомлення про тимчасову непрацездатність останнього з 31 травня 2021р. В зв`язку з отриманим повідомленням, відповідачем було видано наказ № 072-К від 01 червня 2021р., яким було скасовано наказ № 070-К від 25 травня 2021р. «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » та доручено визнати недійсним запис про звільнення у трудовій книжці позивача. Оскільки позивачем не надавався відповідачу оригінал листка непрацездатності серія АЛД №386933, відповідач звернувся з запитом до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4» Деснянського району м. Києва для отримання підтвердження видачі зазначеного листка непрацездатності позивачу. Листом від 18 червня 2021р. № 805 Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4» Деснянського району м. Києва повідомило відповідача, про те, що згідно записів у журналі реєстрації листків непрацездатності, який ведеться в КНП «ЦПМСД № 4» Деснянського району м. Києва, лікарем ОСОБА_14 видавався листок непрацездатності серія АЛД № 386933, період непрацездатності з 31 травня 2021р. по 04 червня 2021р. 22 червня 2021р. відповідачем було видано наказ № 080-К «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача було звільнено з роботи 07 червня 2021р., у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наявні в справі письмові докази свідчать про те, що роботодавець виконав свій обов`язок попередити працівника про майбутнє вивільнення за 2 місяці, а також щодо забезпечення роботою працівника, що вивільняється за відповідною професією та кваліфікацією, тобто відповідачем були виконані вимоги статті 49-2 КЗпП України. Посилання позивача, щодо проведення звільнення під час тимчасової непрацездатності, також не відповідає дійсності, так як відповідач отримавши інформацію про тимчасову непрацездатність скасував попередній наказ про звільнення, запропонував позивачу вакансії, які з`явились, та на які позивач не погодився і звільнив позивача з 07 червня 2021 року . Доводи позивача про відсутність належних доказів, щодо скорочення посади молодшого менеджера з регіонального розвитку, на якій працював позивач, спростовуються протоколом загальних зборів учасників товариства від 01 лютого 2021 року, на яких було прийнято рішення щодо оптимізації роботи товариства та змін в організації виробництва. в тому числі і шляхом скорочення (а.с.81 т.1), наказом від 01 березня 2021 року, щодо внесення змін до штатного розпису (а.с 82) , штатними розписами відповідача станом на 01 квітня 2021 року та на 01 березня 2021 року (а.с. 183-188) В ТОВ «Юнілівер Україна» дійсно відбулися зміни в організації виробництва та праці. Скорочення посади, яку обіймав ОСОБА_1 було реальним, а не удаваним, оскільки у відповідача мало місце скорочення 13 штатних одиниць порівняно з березнем 2021 року. Доводи позивача про те, що відповідач не пропонував йому жодну з вакантних посад, так як відсутній підпис позивача, про отримання таких пропозицій, колегія суддів не приймає так як в судовому засіданні, яке відбулось 04 квітня 2023 року, ОСОБА_1 на запитання судді-доповідача зазначив, що дійсно відповідав на електронний лист, копія якого наявна в матеріалах справи, та зазначив, що намір обдумати пропозицію стосувалося договору про звільнення за згодою сторін. В матеріалах справи наявні копії електронних листів, надісланих на електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (т. 2, а.с. 99, 133-134). Відповідно до цих листів ОСОБА_1 повідомляли не тільки про можливість звільнення за згодою сторін але й про можливість майбутнього звільнення через скорочення штату. До цього листа було додано проект додаткової угоди до трудового договору про припинення трудового договору за угодою сторін, а також проект повідомлення про заплановане звільнення. У доданому повідомленні про майбутнє звільнення позивача було повідомлено, що у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників відповідача його буде звільнено з посади молодшого менеджера з питань регіонального розвитку відділу продаж на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 31 травня 2021р., з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку. Одночасно позивачу було повідомлено про наявні вакансії у відповідача та доведено до відома, що якщо додаткові вакансії з`являться протягом періоду попередження, відділ персоналу їх запропонує позивачу. 17 березня ОСОБА_1 відповів на зазначений лист та вказав, що повернеться з відповіддю в понеділок. В подальшому 22 березня 2021 року позивач написав лист, що йому необхідно час обдумати пропозиції до 31 березня 2021 року В подальшому, ОСОБА_1 відмовлявся, як від отримання повідомлень про нові вакансії, так і від підпису в отриманні таких повідомлень, що підтверджено належним та допустимим доказом: актами про відмову на а.с. 102, 104. 106 т.1, які не були спростовані під час судового розгляду. В суді апеляційної інстанції, коли позивач не зміг спростувати отримання електронних листів від відповідача, щодо першої пропозиції наявних вакансій станом на 15 березня 2021 року, останній змінив свою позицію і став доводити, що в березні йому не були запропоновані інші вакансії, які вводились до штатного розпису з 01 квітня 2021 року та були запропоновані іншим працівникам за наказом відповідача від 29 січня 2021 року. Відповідно до наказу № 002/1-ОД від 29 січня 2021 року з 01 квітня 2021 року до штатного розпису у підрозділі «Адмністрація» Товариства вводяться посади: Менеджера з розвитку бізнесу; Менеджер з продажу західного регіону; Менеджер з продажу центрального регіону; Менеджер з продажу південного регіону; Менеджер з продажу східного регіону; Менеджер по роботі з торговими мережами східного регіону; Менеджер по роботі з торговими мережами центрального регіону; Менеджер по роботі з торговими мережами південного регіону; Менеджер по роботі з ключовими клієнтами; Керівник відділу продаж. Цим же наказом було вирішено генеральним директором на ці посади перевести конкретних працівників: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , кармушко ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Відповідно до матеріалів справи деякі з вищезазначених посад дійсно не було запропоновано позивачу, а саме: Менеджер з продажу центрального регіону, Менеджер з продажу південного регіону, Менеджер з продажу східного регіону, Менеджер по роботі з торговими мережами східного регіону, Менеджер по роботі з торговими мережами центрального регіону, Менеджер по роботі з торговими мережами південного регіону, оскільки згідно наказів Відповідача від 31.03.2023 року (том 4 а.с. 42, 56, 71, 84, 112, 124, 138, 162, 188, 200, 211) на ці посади було переведено інших працівників 01 квітня 2023року, тобто в перший день введення таких посад. Оскільки в день введення, зазначених вище нових посад, вони не були вакантними, так, як всі з перелічених вище працівників на протязі березня надали згоду на переведення на ці посади і наказами від 31 березня 2021 року вищеперераховані особи були переведені на ці посади , роботодавець не був зобов`язаний пропонувати вказані посади позивачу. Вказане підтверджується доказами наданими апеляційному суду (а.с.38-211 т.3) Колегія суддів погоджується з позицією відповідача, що працівники переводились на ці посади в порядку ст. 32 КЗпП України, відповідно до наказу, який був прийнятий до прийняття рішення про скорочення посади позивача в порядку переведення, виходячи з показників роботи конкретних працівників та бачення роботодавця саме цих працівників на конкретних посадах і ці посади набули б статусу вакантних, лише з 01 квітня 2021 року, за умови, що ті працівники, яких відповідач вирішив перевести, відмовилися б їх зайняти. Долучена позивачем трудова книжка ОСОБА_22 , яка 01 квітня 2021 року за наказом від 31 березня 2021 року була переведена на посаду менеджера східного регіону, доводить те, що звільнилась ОСОБА_22 з цієї посади лише 29 липня 2022 року, тобто після звільнення позивача. (звільнений наказом від 22 червня 2021 року з 07 червня 2021 року) ОСОБА_23 , який був переведений на посаду менеджера з розвитку бізнесу з 01 квітня 2021 року, звільнений з 08 червня 2021 року, тобто його посада також звільнилась після звільнення позивача з роботи. Судом також встановлено, що під час дії періоду попередження посада менеджера з розвитку бізнесу стала вакантною про що було оповіщено ОСОБА_1 27 травня 2023 року електронним листом і вона була йому запропонована, проте останній згоди на зайняття цієї посади також не надав. Щодо не запропонованої посади Керівника відділу продажу, то з посадової інструкції Керівника відділу продаж необхідний мінімум досвіду роботи - 10 років в області продажів (а.с. 7). Однак з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 має лише 6 років відповідного досвіду. Отже, згідно з вищевикладеного вбачається, що Відповідач як роботодавець виконав свій обов`язок щодо пропонування усіх вакантних посад у повному обсязі. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного право-відношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них». У трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, реалізуючи свої права, як цього вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Принцип добросовісності в трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачених трудовим законодавством та трудовим договором. Реалізуючи права і виконуючи обов`язки, суб`єкти трудових правовідносин зобов`язані утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди працівнику, роботодавцю, довкіллю або державі. Не допускаються дії працівника чи роботодавця, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні трудових прав працівник і роботодавець повинні додержуватися моральних засад суспільства. Не допускається використання наданих трудових прав та виконання обов`язків на підставі зловживання. Під зловживанням трудовим правом для сторін трудових відносин варто розуміти особливу недобросовісну поведінку, пов`язану з навмисним створенням для працівника та (або) роботодавця ситуації правової невизначеності за межами права, з порушенням принципів справедливості, розумності та сумлінності, для досягнення своєї незаконної прихованої мети, як правило, з використанням дефектів трудового та іншого законодавства (прогалини, колізії, оціночні категорії і тому подібне). Зловживання правом у трудових правовідносинах з боку працівника може вчинятися як при прийнятті на роботу, так і при звільненні з ініціативи роботодавця. Типовими ознаками зловживання правом з боку працівника є: 1) така поведінка завжди є недобросовісною; 2) працівник діє навмисно, бажаючи одержати певну вигоду (наприклад, отримати компенсацію за час вимушеного прогулу); 3) поведінка працівника здатна завдати шкоди роботодавцю або заподіює її; 4) відсутня пряма протиправність, і ситуація не конкретизується в нормативно-правових актах. З огляду на неузгодженість в поясненнях позивача, щодо отримання пропозиції роботи в березні 2021 року, (зміни пояснень в частині не отримання жодної пропозиції на пояснення щодо пропонування не всіх вакансій, зазначав, що йому пропонували західний регіон, але не пропонували посади менеджера в центральних та південних регіонах, на які б він погодився, в разі якби такі пропозиції були, оскільки він раніше в цих регіонах працював і йому не потрібно змінювати місце проживання), а також встановлення судом факту умисного не надання відповідачу лікарняного, з метою утруднення визначення дати закінчення тимчасової непрацездатності, не вчасне повідомлення про початок тимчасової непрацездатності з метою, домогтися видачі наказу про звільнення саме в період лікарняного, відмова від підпису на документах, які працівник відділу кадрів намагалась вручити позивачу, колегія суддів робить висновок про те що в поведінці позивача має місце зловживання трудовим правом. Такий висновок також випливає і з того, що позивачу, загалом від дати попередження про майбутнє вивільнення до дати звільнення загалом було запропоновано роботу на 8 посадах, що відповідали його кваліфікації, в тому числі і з більшою заробітною платою, проте останній не погодився на жодну, що якраз і свідчить про не бажання позивача продовжувати роботу у відповідача, а про наміри отримати компенсацію за вимушений прогул на протязі тривалого часу розгляду справи в судах. Позивач в апеляційній скарзі також апелює тим, що Комісія для визначення працівників, що мають переважне право залишитися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти, якою було прийнято рішення про скорочення позивача, не мала на це повноважень. Також у письмових пояснень від 15 травня 2023 року сторона позивача вказувала на відсутність наказу, яким було затверджено штатний розпис, що є недотриманням процедури оформлення скорочення працівника. Однак колегія суддів такі доводи позивача відхиляє, так як відповідно до ст. 367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зі змісту поданої позовної заяви не встановлено, що позивач посилався на відсутність наказу про затвердження нового штатного розпису та на відсутність повноважень у комісії, яка прийняла рішення про визначення працівників з переважним правом на залишенні на роботі. Заяву про збільшення позовних вимог позивач не подавав. За вищенаведених обставин , суд встановив, що звільнення позивача відбулося без порушення вимог трудового законодавства, а відтак позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі задоволенню не підлягають. Оскільки наказ про звільнення є законним, а позивач не поновлюється на роботі відсутні підстави й для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України як похідної позовної вимоги. Відповідно до ст. 237-1 Кодексу законів про працю України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством. Зі змісту позовної заяви вбачається, що спричинення моральної шкоди позивач пов`язував з незаконним звільненням. З огляду на те, що апеляційний суд прийшов до висновку, що відповідач мав законні підстави для звільнення позивача та за не встановлення порушення трудових прав позивача, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції відповідно до статті 376 ЦПК України - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . З огляду на те, що рішення суду скасовується, відповідно втрачає чинність і додаткове рішення районного суду з приводу розподілу судових витрат, а вказане питання вирішується апеляційним судом за результатами апеляційного перегляду. В суді першої інстанції відповідач просив стягнути з позивача витрати на правничу допомогу в сумі 130 532 грн. 33 коп. За приписами частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду. Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи (частини перша, третя статті 134 ЦПК України). Згідно із вимогами частин першої-четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України). Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; За правилами частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Зазначені критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36) від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму. Як вірно зазначено позивачем, справу в суді першої інстанції було розглянуто у спрощеному провадженні без виклику сторін, тобто фактично були відсутні затрати на представництво безпосередньо в судових засіданнях. З матеріалів справи вбачається, що під час здійснення провадження у місцевому суді представник ТОВ «Юнілівер Україна» підготував і подав відзив на позовну заяву та заперечення. Отже, виходячи з обставин справи, які склалися у даному випадку, категорії спору, що є немайновим, фінансового стану і статусу обох сторін у спірних правовідносинах, обсягу фактично наданих відповідачу послуг з правової допомоги та заперечень сторони позивача в контексті положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України, на переконання колегії суддів, стягнення судових витрат, понесених відповідачем внаслідок процесуальних дій позивача, а саме у зв`язку з пред`явленням позову про поновлення на роботі та його розглядом в суді першої інстанції, у розмірі 130 532,33 грн є неспівмірним із складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт в інтересах відповідача, а також часом, витраченим на їх виконання, а тому не відповідає критеріям реальності таких витрат, розумності їхнього розміру та справедливості розміру отриманих коштів, які відповідач змушений реально затратити з метою захисту своїх прав та інтересів в суді першої інстанції. Враховуючи наявність підстав для зменшення розміру суми судових витрат, колегія суддів дійшла висновку, що з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Юнілівер Україна» підлягають стягненню 5 000,00 грн в рахунок відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, оскільки у задоволенні позовних вимог відмовлено. Розмір такого стягнення судових витрат є пропорційним, розумним та справедливим, іпри цьому не порушуватиме права учасника справи на отримання коштів, які він змушений затратити з метою захисту своїх прав та інтересів в суді, а також відповідатиме завданню цивільного судочинства, проголошеному у статті 2 ЦПК України. З огляду на те, що за результатами розгляду справи в апеляційному суді у задоволенні позову відмовлено, витрати на правничу допомогу понесені позивачем ні в суді першої ні в суді апеляційної інстанції йому не відшкодовуються. Керуючись, ст.ст. 367, 368, 376, 381-384, 389 ЦПК України, суд ПОСТАНОВИВ Апеляційні скарги ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 04 листопада 2022 року - скасувати та ухвалити нове. В задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнілівер Україна» про поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди- відмовити. Стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнілівер Україна» витрати на правову допомогу 5 000 (п`ять тисяч) гривень. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених статтею 389ЦПК України. Повний текст постанови складено 29 травня 2023 року. Головуючий: О. В. Желепа Судді: О. І. Шкоріна О. Ф. Мазурик