Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 160/11973/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 09 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/11973/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач), суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А., за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. за участю представників: позивача - Ягодка В.А., відповідача Андрук В.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.02.2023 ( суддя першої інстанції Боженко Н.В.) в адміністративній справі №160/11973/22 за позовом Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (УКГБ) до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій позивач, урахуванням уточнення позовних вимог просить суд: визнати висновок 28.07.2022 по закупівлі UA-2022-03-21-002073-а, який видав Східний офіс Держаудитслужби протиправним; скасувати висновок від 28.07.2022 по закупівлі UA-2022-03-21-002073-а, який видав Східний офіс Держаудитслужби. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Східним офісом Держаудитслужби 28.07.2022 об 20:40 був опублікований висновок по моніторингу закупівлі UA-2022-03-21-002073-a, яку проводив позивач (далі Висновок). За результатом моніторингу відповідач виснував: «Встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель» та зобов`язав «з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 «Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи із закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» із застосуванням процедур, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Вказаний висновок позивач вважає протиправним виходячи з наступного. Зобов`язуюча частина висновку є неконкретною, з її змісту позивачу не зрозуміло які дії він повинен виконати. Відповідачем порушено ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VII (далі Закон №922-VII), згідно якої строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. В свою чергу моніторинг було розпочато 05.07.2022 року, а закінчено 28.07.2022 року, тобто протягом 18 робочих днів. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в додатку до договору завдання на проектування, що є додатком №3 і невід`ємною частиною договору від 04.04.2022 року №26, який був укладений за результатами проведення переговорної процедури. Переговорну процедуру обрано відповідно до абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VII існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.02.2023 адміністративний позов задоволено. Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. В судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-03-21-002073-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу 26.07.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель 28.07.2022 року. Згідно Висновку: - за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту восьмого частини шостої статті 40 Закону №922; - за результатами аналізу питання щодо наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922; - за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю. Своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону №922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 41 Постанови №710 порушень не встановлено. З огляду не встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи і закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград»» із застосуванням процедури, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Не погоджуючись із відповідним висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне. За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII). Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII). Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено. Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження. Відповідно до ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються. Здійснивши аналіз вищенаведених правових норм чинного законодавства, колегія суддів вважає, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку. При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі йдеться мова про зобов`язання здійснити заходи із закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» із застосуванням процедур, визначених ч.1 ст.13 Закону «Про публічні закупівлі». Також суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30.11.2021, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Наразі укладений договір №46 від 04.04.2022 року було розірвано додатковою угодою №2 від 13.09.2022 року. Отже, предмет спору відсутній як на час ухвалення судового рішення, так і на час звернення з апеляційною скаргою. Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Відсутність предмету спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб. Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання Крім іншого, варто зазначити, що у спірному висновку відповідач зробив акцент саме на те, що встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та зобов`язав здійснити заходи із закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» із застосуванням процедур, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів . З матеріалів справи встановлено, що предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону №922-VII із змінами, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4і постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266). За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір від 22.03.2022, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність захисту прав інтелектуальної власності, передбачену пунктом 2 частини другої статті 40 Закону №922-VII. Предметом закупівлі є: «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» (код ДК 021:2015:71320000-7 Послуги з інженерного проектування). На підтвердження обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі позивачем надано Договір №5562/21 про передання (відчуження) майнових прав від 20.12.2021, укладений між ПрАТ «Дніпровський інститут по проектуванню об`єктів комунальних споруд міст та населених пунктів» (ПрАТ «Інститут Дніпрокомунпроект») (відчужувач) та ТОВ «ДНІПРОБУД» (набувач), предметом якого є: відчужувач у повному складі передає набувачу майнові права на проектно-кошторисну документацію (надалі Проект») «Реконструкція каналізаційних споруд м. Павлоград» (шифр договору №5239/85к/, стадія проектування «Проект»), а саме: право на використання «проекту»; виключне право дозволяти використання «Проекту»; право перешкоджати неправомірному використанню «Проекту», в тому числі забороняти таке використання. Відчужувач повністю передає (відчужує) Набувачу майнові права на «ПРОЕКТ» «Реконструкція каналізаційних споруд м. Павлоград». Скасовуючи висновок, складений за результатами про результати моніторингу процедури закупівлі, суд першої інстанції у цій справі фактично нівелював вчинене замовником порушення, а саме, замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір від 22.03.2022, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність захисту прав інтелектуальної власності, що передбачено пунктом 2 частини другої статті 40 Закону №922. При цьому, на порушення вимог пункту восьмого частини шостої статті 40 Закону №922 повідомлення про намір укласти договір від 22.03.2022 з ТОВ «БК «ДНІПРОБУД» не містить експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Вказує, що передача майнових прав на проект не є обґрунтуванням наявності підстав застосування позивачем переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922, щодо необхідності захисту інтелектуальної власності. Водночас, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що виконання вимог спірного висновку не має безпосереднього впливу на права і обов`язки як позивача, так і для ТОВ «БК «ДНІПРОБУД». Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби задовольнити. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.02.2023 в адміністративній справі №160/11973/22 скасувати. Прийняти у справі № 160/11973/22 нову постанову, якою в задоволені позовних вимог Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити. Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. Повний текст постанови виготовлено 12 травня 2023 року. Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко суддя С.В. Білак суддя В.А. Шальєва