Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 160/18878/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 08 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18878/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Шальєвої В.А. суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А., розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року (суддя Юрков Е.О., повне судове рішення складено 30 січня 2023 року) в справі № 160/18878/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку, ВСТАНОВИВ: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000637-c від 14 листопада 2022 року. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року в задоволенні позову відмовлено. В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що в порушення вимог частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а наказ управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 07 листопада 2022 року № 44-з «Про початок моніторингу закупівель» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі. Зауважує, що доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05 вересня 2022 року не є законною підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000637-c. Також вважає неправильним висновок суду першої інстанції про те, що формулювання, наведене в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» не відповідає приписам частини другої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», адже ці зауваження є надмірно формальними, стосуються стилю викладення замовником цього пункту, звернень за роз`ясненнями щодо тендерної документації до замовника не було. Висновок не містить конкретних заходів до виконання, є неконкретизованим, відповідачем не встановлено конкретного способу виконання, а суд першої інстанції формально оцінив доводи позивача та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що 04 грудня 2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошена закупівля, а саме відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», ID: UA-2021-12-04-000637-c. ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (ІК в ЄДРПОУ 35601826) визнано переможцем торгів, з яким 03 січня 2022 року укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 404б. Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05 вересня 2022 року та відповідно до наказу від 07 листопада 2022 року № 44з проведено моніторинг закупівлі. За результатами моніторингу закупівлі вказаної послуги Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000637-c, який затверджено 14 листопада 2022 року, згідно з яким встановлено таке: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про вжиття відповідних заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зважаючи на зміст пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ тендерної документації, в якому у повному обсязі наведені кваліфікаційні критерії, підстави, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, судом першої інстанції не встановлено порушення позивачем як замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, оскільки формулювання, наведене в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації», не відповідає приписам частини 2 статті 24 Закону № 922, отже є його порушенням, а зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - частини другої статті 24 Закону № 922, суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000637-c є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню. Судом першої інстанції зауважено, відповідач як орган державного фінансового контролю не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, а викладені відповідачем у спірному висновку зобов`язання щодо усунення порушення фактично спрямовані на недопущення таких порушень в майбутньому та несуть превентивний характер. Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне. Судом встановлено, що на підставі наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 07 листопада 2022 року №44-з «Про початок моніторингу закупівель» (а.с. 73), виданого на виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022 (а.с. 71-72), відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-12-04-000637-с (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 2143159,5 UAH, 55320000-9, ДК021, 22500 штуки). Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № від 14 листопада 2022 року про результати моніторингу закупівлі (а.с. 18-19), в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної документації вимогам Закону, а саме: -на порушення вимог частини третьої та шостої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону замовник у тендерній документації не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частини другої статті 17 закону; -в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам частини другої статті 24 Закону, а саме: «У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру». За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону. Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про вжиття відповідних заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Спірним в цій справі є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень, а також обраний спосіб усунення виявлених порушень. Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного. Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Стосовно питання наявності у управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повноважень на проведення моніторингу публічних закупівель здійснених у Дніпропетровській області, суд зазначає таке. Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Пунктом 7 Положення встановлено, що Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління. В спірному випадку моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради ID:UA-2021-12-04-000637-с (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 2143159,5 UAH, 55320000-9, ДК021, 22500 штуки) проведено на підставі наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 07 листопада 2022 року №44-з «Про початок моніторингу закупівель», виданого на виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022, відповідно до якого доручено офісам та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15 грудня 2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку, в якому зазначено, що саме Західному офісу Держаудитслужби доручено здійснення моніторингу закупівлі ID:UA-2021-12-04-000637-с. Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржувався. Відповідно, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, а управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у спірних правовідносинах уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, що прямо передбачено пунктом 1 приведеного вище Положення. За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону №922-VIII. Судом не надається оцінка висновку органу державного фінансового контролю в частині порушення позивачем вимог частини третьої та шостої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону щодо не визначення замовником у тендерній документації для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, оскільки судом першої інстанції не встановлено порушення позивачем як замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а відповідачем в цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржене. Стосовно висновку органу державного фінансового контролю про невідповідність пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації вимогам частини другої статті 24 Закону №922-VIII суд зазначає таке. Судом встановлено, що в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів» (а.с. 21). Частиною другою статті 24 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону. Враховуючи, що зміст пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації не відповідає приписам абзацу третього частини другої статті 24 Закону №922-VIІІ, суд погоджує висновок суду першої інстанції про доведеність цього порушення, зазначеного органом державного фінансового контролю у висновку. Доводи апелянта про формальність приведених зауважень відповідача, які стосуються стилю викладення замовником цього пункту, а звернень за роз`ясненнями щодо тендерної документації до замовника не було, суд відхиляє, позаяк позивачем не тільки стилістично по-іншому викладено питання щодо наслідків несвоєчасного надання замовником роз`яснень, а й зазначено інші, відмінні від встановлених Законом №922-VIІІ, наслідків несвоєчасного надання замовником роз`яснень «у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів». Стосовно зазначеного в оскарженому позивачем висновку способу усунення порушень суд вважає за необхідне звернути увагу на таке. За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідачем зобов`язано позивача вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про вжиття відповідних заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, відповідачем вказано чіткий спосіб усунення порушень, який передбачає в подальшому при складанні тендерної документації враховувати відповідні приписи Закону №922-VIІІ, тобто такий спосіб усунення порушень фактично спрямований на недопущення таких порушень в майбутньому та має превентивний характер, як правильно зазначив суд першої інстанції. Посилання апелянта на те, що висновок не містить конкретних заходів до виконання, є неконкретизованим, відповідачем не встановлено конкретного способу виконання, спростовані приведеними вище висновками суду. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення. Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом. Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року в справі № 160/18878/22 залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року в справі № 160/18878/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 08 травня 2023 року та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом. Повне судове рішення складено 08 травня 2023 року. Суддя-доповідач В.А. Шальєва суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко