Постанова 4855 № 640/5592/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/5592/20 Суддя першої інстанції: Шевченко Н.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03 травня 2023 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б., суддів Горяйнова А.М., Пилипенко О.Є., секретаря Височанської Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування рішення, за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2022, - У С Т А Н О В И В: Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі - позивач, КП «Київтеплоенерго») звернулось у суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба) про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2019-12-1 1-000135-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Святошино», РТМ «Поділ» та РТМ «Нивки» СП «Київські Теплові Мережі» КП «Київтеплоенерго» від 11.12.2019 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону, (порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), порушення частини 4 статті 30 Закону, а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу №UA-M-2020-02-10-000024). На обґрунтування позовних вимог зазначає, що учасники торгів надали всі необхідні документи та відповідають кваліфікаційним вимогам, всупереч висновку відповідача, сформованого без належного вивчення тендерної документації. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2022 позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.02.2020 (ідентифікатор закупівель ID: UA-2019-12-1 1-000135-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Святошино», РТМ «Поділ» та РТМ «Нивки» СП «Київські Теплові Мережі» КП «Київтеплоенерго» від 11.12.2019 у частині встановлення порушень п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо невідповідності ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» кваліфікаційним критеріям. У задоволенні решти позову відмовлено. Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача. Відзиву на апеляційну скаргу не подано. Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав. Судом установлено, що на виконання річного плану закупівель на 2019 рік, КП «Київтеплоенерго» розпочало процедуру публічних закупівель «Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Святошино» , РТМ «Поділ» та РТМ «Нивки» СП «Київські Теплові Мережі» КП «Київтеплоенерго», ідентифікатор UA-2019-12-11-000135-b». Держаудитслужбою здійснено моніторинг закупівлі ДК 021:2015:45230000-8. Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.12.2019 №1535 (далі - ТД), протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Данко», ТОВ «ІБК Плюс», ТОВ «СТЛ+М», ТОВ «Ред Буд», ТОВ «Люнет», ТОВ «Гранбуд-2005», ТОВ «Інженербудпроект», ТОВ «Будівельна група Укрпромінвестбуд», повідомлення про намір укласти договір від 14.02.2020. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини 1 та частини 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено в оскаржуваному позивачем висновку від 20.02.2020. Серед викладеного у згаданому висновку: «Аналізом документів, розміщених електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що Замовником допущено до аукціону 7 учасників, зокрема: ТОВ «Данко», ТОВ «ІБК ПЛЮС», ТОВ «СТЛ+М», ТОВ «РЕД БУД», ТОВ «ІНЖЕНЕРБУДПРОЕКТ», ТОВ «Люнет», ТОВ «Гранбуд-2005». При розгляді пропозицій ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» (далі - учасники) встановлено, що учасниками документально не підтверджено наявність орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідках «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», чим не дотримано вимогу п. З додатку 2 до ТД. Враховуючи вказане, учасниками документально не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям визначеним у ст. 16 Закону та встановлених Замовником у ТД відповідно до ст. 22 Закону. Отже, Замовник на порушення пункту 1 частини першої статті ЗО Закону не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям визначеним у ст. 16 Закону та встановлених Замовником у ТД відповідно до ст. 22 Закону, та допустив їх до аукціону. Також, при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Люнет» встановлено, що в складі тендерної пропозиції відсутня інформаційна модель у форматі *IMD, чим не дотримано вимоги Додатку №4 ТД. Отже, Замовник на порушення частини 4 статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Люнет» як таку, що не відповідає умовам ТД Замовника». Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом. Задовольняючи частково позов, місцевий суд виходив з того, що відповідачем не доведено факт порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного. Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України. У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Приписи підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. При цьому за нормами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель. Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону. Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах 2 - 4 статті 8 Закону. При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (пункт 1 частини 2 статті 8 Закону), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 2 статті 8 Закону). Своєю чергою абзацом 2 частини 2 статті 8 Закону передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Приписи частини 6 статті 8 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Водночас за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно з частинами 1, 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. За змістом статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Частиною 1 статті 30 Закону визначені умови, за яких замовних відхиляє тендерну пропозицію, серед яких: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Аналіз наведених норм дозволяє дійти до висновку про певну свободу розсуду замовника при визначенні кваліфікаційних критеріїв та необхідних для надання документів, які зазначаються в тендерній документації. При цьому частина 1 статті 30 Закону містить імперативні приписи, за яких замовник, за порушення учасником вимог Закону та/або тендерної документації, зобов`язаний відхилити пропозицію такого учасника. Як вже зазначалось, відповідачем встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону, оскільки ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» документально не підтвердили наявність орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідках. Вимога щодо надання таких відомостей міститься у п. 3 додатку 2 до Тендерної документації (далі - ТД) «Документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям», за змістом якого учасник надає: «Документально підтверджену інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про наявність в Учасника відповідного обладнання та відповідної матеріально-технічної бази, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.». Як зазначає позивач, що не заперечується відповідачем, ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» надали довідки з відомостями про матеріально-технічну базу, проте не долучили відповідних первинних документів. У даному контексті слід звернути увагу на те, що ані Закон, ані пункт 3 додатку 2 до ТД не вимагають надання первинних документів, натомість, пропонують надати довідку у довільному вигляді, в якій міститиметься інформація, яка може бути документально підтверджена. Таким чином, апеляційний суд уважає правильним висновок місцевого суду, що поняття «Документально підтверджена» та «Документи, що підтверджують» не є тотожними, у зв`язку з чим надання довідки з відомостями про матеріально-технічну базу без долучення відповідних первинних документів у даному випадку не можна визнати обґрунтованою підставою для визнання учасника процедури закупівлі таким, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Зважаючи на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку про протиправність та необхідність скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.02.2020 у частині встановлення порушень пункта 1 частини 1 статті 30 Закону щодо не відповідності ТОВ «Данко» та ТОВ «СТЛ+М» кваліфікаційним критеріям. Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні. Керуючись статтями 33, 34, 139, 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2022 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий суддя Я.Б. Глущенко Судді А.М. Горяйнов О.Є. Пилипенко