Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 320/10730/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 320/10730/21 Головуючий у 1 інстанції - Василенко Г.Ю. Суддя-доповідач - Василенко Я.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 квітня 2023 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Василенка Я.М., суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В., за участю секретаря Шляги А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05.01.2023 у справі за адміністративним позовом державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС» до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, - В С Т А Н О В И В: ДСП «Чорнобильська АЕС» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило: - визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-20-000551-с від 13.08.2021. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05.01.2023 позов задоволено. Не погоджуючись з вказаним рішенням Північний офіс Держаудитслужби звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав. З матеріалів справи вбачається, що у 2017 році у електронній системі публічних закупівель державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС". За результатами проведеної переговорної процедури, переможцем було визначено ТОВ "Техностар". 28.07.2017 між ДСП "Чорнобильська АЕС" та ТОВ "Техностар" укладено договір підряду № 28 (далі - договір). За результатами розроблення проектної документації було отримано експертний звіт № 4331/е/17 від 16.11.2017. Керуючись технічною необхідністю першочергового введення в експлуатацію комплексного розподільчого закритого пристрою 6кв та враховуючи що більше 70% обладнання уже поставлено та оплачено ДСП "Чорнобильська АЕС" прийнято рішення щодо реалізації робочого проекту "Реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС" двома пусковими комплексами, введення в експлуатацію яких частково забезпечить випереджаючі темпи виконання робіт, безпечну експлуатацію та самостійне функціонування споживачів. Відповідно до завдання на коригування робочого проекту для об`єкту «Реконструкція підстанції 110/6 кВ 3СО на ДСП «Чорнобильська АЕС» №2300-09-2019 від 06.05.2019 виконано коригування проектної документації для вказаного об`єкта та за результатами експертизи отримано експертний звіт щодо її розгляду №1782/е/19 від 02.08.2019. Загальна кошторисна вартість будівництва цього об`єкта в поточних цінах на 02.08.2019 склала 101 168 615, 00 грн. Результати експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція підстанції 110/6 кВ 3СО на ДСП «Чорнобильська АЕС» (Коригування) №1782/е/19 від 02.08.2019 ДП «Державний науково-дослідний та проєктно-вишукувальний інститут ДНІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» підтверджують, що вартість додаткових видів робіт включена до вартості проекту будівництва та без їх виконання неможливо забезпечити введення в експлуатацію об`єкту будівництва, яке передбачено головним договором, а саме: улаштування фундаментів під трансформатори, шинний міст 6кВ, кабельні конструкції, під кабельну трасу силових кабелів, під ПКРЗ-У1, ПКРЗ-У1-ЗПК, ПКРЗ-У1-ТВП; улаштування металевої огорож; електромонтажні роботи; перевлаштування кабельних ліній 6 кВ; монтаж будівлі ПКРЗ-У1, ПКРЗ-У1-ЗПК, ПКРЗ-У1-ТВП; пусконалагоджувальні роботи; придбання додаткового обладнання. Вартість додаткових робіт за основним комплексом складає 20 190 317,00 грн., що не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. Враховуючи вищевикладене та керуючись пунктом 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем проведено переговорну процедуру закупівлі Додаткові будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС" (1-й пусковий комплекс) (ДК021:2015 код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). У подальшому позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579. 04.10.2019 за результатами проведеної переговорної процедури між позивачем та ТОВ "Техностар енергопроект" укладено договір підряду № 28/1. На підставі наказу № 428 від 21.07.2021 відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Як зазначає відповідач, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі". 13.08.2021 Північним офісом Державної аудиторської служби України в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-09-20-000551-с (далі також - висновок), яким зобов`язано усунути порушення вимог п.6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду першої інстанції. Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому. Апелянт у своїй скарзі зазначає, що позивачем укладено договір з ТОВ "Техностар Енергопроект" за результатами переговорної процедури закупівлі, а отже неправомірно застосовано переговорну процедуру адже договір укладено не з попереднім переможцем процедури закупівлі, з яким укладено первинний договір, та, відповідно, який є попереднім виконавцем робіт, а тому висновок прийнято правомірно. Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: - інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; - інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; - інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель. В контексті спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу відповідачем було встановлено порушення позивачем пункту 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 6 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. Апелянт зазначає, що позивачем неправомірно застосовано переговорну процедуру адже договір укладено не з попереднім переможцем процедури закупівлі, з яким укладено первинний договір, та, відповідно, який є попереднім виконавцем робіт, щодо чого колегія суддів зазначає наступне. З матеріалів справи встановлено, що ТОВ "Техностар Енергопроект" є правонаступником ТОВ "Техностар". Таким чином, твердження апелянта про те, що позивачем договір укладено не з попереднім переможцем процедури закупівлі, з яким укладено первинний договір, та, відповідно, який є попереднім виконавцем робіт, є помилковими. Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то колегія суддів зазначає наступне. Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В даному контексті колегія суддів враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Необхідно зауважити, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку. Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині. Крім того, частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Також, за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Як вірно було встановлено судом першої інстанції, договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та його контрагентом 04.10.2019, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача. Отже, аналізуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а тому після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому. Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19. Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову. При цьому, надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».. Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції. Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 05.01.2023 - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий: Василенко Я.М. Судді: Ганечко О.М. Кузьменко В.В. Повний текст постанови виготовлений 24.04.2023.