Постанова КАС ВС № 160/12925/19

ПОСТАНОВА Іменем України 28 січня 2021 року Київ справа № 160/12925/19 адміністративне провадження № К/9901/20202/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єресько Л.О., суддів: Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В., розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 160/12925/19 за позовом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, за касаційною скаргою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року, ухвалене суддею Ірметовою О.В. та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2019 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Ястребової Л.В., суддів Компанієць І.Д., Казначева Е.Г. УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У грудні 2019 року Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, відповідач), третя особа: ФОП ОСОБА_1 , у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 06 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі надання послуги з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебуває в комунальній власності ДК 021:2015:79990000-0-різні послуги, пов`язані з діловою сферою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради щодо закупівлі:UА-2019-10-07-000355-с.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що не погоджується з результатами та висновком моніторингу, оскільки такий є неконкретизованим, а саме не містить способу його виконання. 2.1. Позивач зазначає, що звернувся до відповідача на підставі частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за роз`ясненням щодо порядку виправлення виявлених у спірному рішенні порушень, враховуючи факт завершення процедури закупівлі, однак роз`яснень на своє звернення від відповідача не отримав. У зв`язку з цим позивач на свій розсуд вчинив дії щодо усунення викладених у спірному висновку зауважень шляхом опублікування 11 грудня 2019 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу інформації про усунення замовником порушень, однак станом на дату складання цієї позовної заяви не отримав від відповідача інформації щодо усунення порушення. 2.2. Крім цього, позивач зауважує, що 14 листопада 2019 року уклав договір з переможцем закупівлі, умовами якого передбачено строк надання послуги - 20 робочих днів. Послуга переможцем була надана у строк, що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт (послуг) від 13 грудня 2019 року. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

4. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що висновок Держаудитслужби від 05 грудня 2019 року є обґрунтованим, оскільки за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що у тендерній документації Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради відсутня вимога про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено пункт 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерним комітетом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 , які не відповідають пункту 1 додатку 3 тендерної документації, а саме не підтверджено кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід», визнав його переможцем відкритих торгів. Суд першої інстанції також зазначив, що висновок Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі складено відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року № 86 та статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

5. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач у спірному висновку вказав замовнику на конкретні порушення, який мав визначити самостійно шляхи їх усунення відповідно до законодавства про закупівлі. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції 6. 12 серпня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради, у якій скаржник, з урахуванням уточнень, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

7. В обґрунтування касаційної скарги зазначено, що при ухвалені оскаржуваного рішення суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 у частині надання аналізу відповідності висновку Держаудитслужби критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 7.1. Так, посилаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у вказаних постановах, скаржник зазначає, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права та обов`язки для позивача, полягає у зобов`язанні останнього «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України. 7.2. На переконання скаржника, висновок відповідача в частині констатації наявності порушень є необґрунтованим та не відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Розділу ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, оскільки не містить конкретних заходів щодо виконання висновку, тобто є неконкретизованим і не встановлює спосіб його виконання. 7.3. Крім того, скаржник звертає увагу, що спірний висновок опубліковано відповідачем лише 06 грудня 2019 року та встановлено кінцевий строк його оскарження 21 грудня 2019 року. При цьому, договір про надання послуг за результатами відкритих торгів вже було укладено та опубліковано 14 листопада 2019 року. Цим договором було передбачено строк надання послуги протягом двадцяти робочих днів та 13 грудня 2019 року його виконано (надано послугу). 7.4. Оремо скаржник наголошує, що звертався до відповідача за роз`ясненням способу виконання спірного висновку, однак відповідного роз`яснення від відповідача не отримав. 8. 12 серпня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюк А.Г., Калашнікова О.В.

9. Ухвалою Верховного Суду від 08 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

10. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27 січня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 КАС України. Позиція інших учасників справи 11. 27 жовтня 2020 року від Держаудитслужби надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач проти доводів та вимог такої заперечує та просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Установлені судами фактичні обставини справи 12. 07 жовтня 2019 року Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на надання послуги з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебуває у комунальній власності ДК 021-2015:79990000-0 Різні послуги пов`язані з діловою сферою, UA-2019-10-07-000355-с.

13. Оголошення відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» було розміщено в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro»-https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-07-000355-с. В оголошенні про проведення відкритих торгів було зазначено: дата і час розкриття тендерних пропозицій 23 жовтня 2019 року; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22 жовтня 2019 року, строк надання послуги - до 13 грудня 2019 року; умова оплати - післяоплата.

14. Послуга стосувалася інвентаризації об`єктів, які були прийняті у комунальну власність згідно з рішеннями Дніпровської міської ради усього 97435,36 кв.м: згідно з рішенням Дніпровської міської ради № 940/44 від 24 квітня 2019 року; № 7/44 від 23 січня 2019 року; № 34/42 від 20 лютого 2019 року; № 48/43 від 20 лютого 2019 року; № 98/44 від 24 квітня 2019 року; № 32/46 від 19 червня 2019 року; № 59/47 від 24 липня 2019 року; № 41/47 від 24 липня 2019 року; № 56/47 від 24 липня 2019 року; № 55/47 від 24 липня 2019 року; № 62/48 від 25 вересня 2019 року; № 63/48 від 25 вересня 2019 року; № 67/48 від 25 вересня 2019 року та її виконавчого комітету № 211 від 19 лютого 2019 року; № 214 від 19 лютого 2019 року; № 308 від 19 березня 2019 року; № 519 від 21 травня 2019 року; № 662 від 18 червня 2019 року та прийняті на баланс Комунального підприємства «Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю» Дніпропетровської міської ради. 14.1. В затвердженій тендерним комітетом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради та оприлюдненій в електронній системі закупівель (протокол від 03 жовтня 2019 року №72), тендерній документації на надання послуги ДК 021:2015-79990000-0-Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуга з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебувають в комунальній власності), із змінами, передбачено у пункті 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції подання тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель, у яких зазначається інформація про ціну та передбачено завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до пункту 1 додатка 3 тендерної документації. Додаток 3 тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам замовника. У пункті 1 додатку 3 тендерної документації зазначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для учасника встановлено обов`язкову вимогу, а саме: «наявність у учасників не менше трьох працівників - інженерів з інвентаризації нерухомого майна, що пройшли професійну атестацію у Мінрегіоні України та отримали кваліфікаційний сертифікат відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» (технічна інвентаризація об`єктів нерухомого майна), та не менше 1 працівника - експерта, що пройшов професійну атестацію у Мінрегіоні України та отримав кваліфікаційний сертифікат відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» (технічне обстеження будівель і споруд), які мають досвід робіт з комунальним та/або державним майном зі стажем роботи в сфері технічної інвентаризації або у сфері робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури не менш 14 років, (на підтвердження надати копію трудової книжки), та вищу будівельну освіту. У пункті 5 додатку 3 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено такі кваліфікаційні критерії: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. 15. 11 жовтня 2019 року на офіційному веб-порталі було опубліковано повідомлення про внесення змін на підставі протоколу ТК № 73 від 11 жовтня 2019 року, опублікована тендерна документація із змінами (додаток 5), які стосувалися терміну надання послуг (з 10 до 20 робочих днів).

16. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій, що розміщений в електронній системі закупівель подано дві тендерні пропозиції: ФОП ОСОБА_2 , дата та час подання тендерної пропозиції 22 жовтня 2019 року о 11:24 год; ФОП ОСОБА_1 , дата та час подання тендерної пропозиції 18 жовтня 2019 року о 18:57 год. 16.1. ФОП ОСОБА_1 подано документи: тендерна пропозиція, специфікація, довідка ОК5, довідка про наявність персоналу, довідка про виконання аналогічного договору, аналогічний договір, відомості про учасника, довідка про матеріальну базу, довідка про особистий вхід в реєстр, кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_3 , кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_4 , довідка від 18 жовтня 2019 року №18/10/19-3 про наявність трьох працівників-інженерів з інвентаризації майна, що пройшли професійну атестацію, відгук, кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_1 , витяг з реєстру платників податків, витяг з ЄДРПОУ. До довідки від 18 жовтня 2019 року №18/10/19-3 не додано копій трудових книжок на підтвердження наявності у працівників-інженерів з інвентаризації майна та експерта стажу не менш 14 років у сфері технічної інвентаризації або у сфері робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, як того вимагала тендерна документація (пункт 1 додаток 3). Неможливо встановити відповідний та необхідний стаж працівників, також з наданих та оприлюднених в електронній системі закупівель кваліфікаційних сертифікатів, крім того кваліфікаційні сертифікати не підтверджують наявність трудових правовідносин між цими особам та ФОП ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат на ім`я ОСОБА_5 відсутній в електронній системі закупівель. 17. 23 жовтня 2019 року відбувся електронний аукціон. Участь в закупівлі приймали два учасники: ФОП ОСОБА_1 , який запропонував ціну послуги 2 700 000,00 грн, та ФОП ОСОБА_2 , який запропонував ціну послуги 2 715 000,00 грн. 17.1. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій, 23 жовтня 2019 року було розкрито тендерні пропозиції, вирішено, що ФОП ОСОБА_1 відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку аукціону - 2800000 грн, інформація щодо ціни тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 2700000 грн.

18. Після розкриття тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , останнім 24 жовтня 2019 року було подано тендерному комітету лист №24/10/19-5, в якому ФОП ОСОБА_1 зазначав, що у зв`язку з виникненням технічних несправностей в роботі комп`ютерного обладнання не було можливості завантажити в тендерну пропозицію копії трудових книжок та трудових договорів найманих працівників. Додатково ФОП ОСОБА_1 повідомив, що у трудовій книжці ОСОБА_6 відсутній запис про прийняття на роботу, оскільки вона працює за сумісництвом, надав трудовий договір, укладений з нею. Згідно з додатком до вказаного листа ФОП ОСОБА_1 надано копії трудових книжок та трудових договорів на ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . 18.1. З трудової книжки ОСОБА_6 вбачається, що остання працює з 04 серпня 2015 року на посаді експерта будівельника у ФОП ОСОБА_7 ФОП ОСОБА_1 лише 18 жовтня 2019 року, тобто в день подачі тендерних пропозицій, укладено з ОСОБА_6 строковий трудовий договір №1 на виконання обстежень, замірів, визначення конструктивних елементів будівель та інші роботи, передбачені Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Строк договору з 18 жовтня 2019 року по 13 грудня 2019 року. 18.2. З трудової книжки ОСОБА_5 вбачається, що останній працював інженером з інвентаризації нерухомого майна з 12 серпня 2008 року по 31 січня 2013 року, був звільнений, перебував на обліку у службі зайнятості та працевлаштований ФОП ОСОБА_1 лише 18 жовтня 2019 року, тобто не має 14 років необхідного стажу, який вимагався тендерною документацією. 18 жовтня 2019 року, тобто в день подання тендерних пропозицій, ФОП ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір з ОСОБА_5 на виконання обстежень, замірів, визначення конструктивних елементів будівель та інші роботи, передбачені Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Строк договору з 18 жовтня 2019 року по 13 грудня 2019 року. 18.3. З трудової книжки ОСОБА_3 вбачається, що остання працювала інженером з інвентаризації нерухомого майна з 01 квітня 2009 року по 30 квітня 2013 року, була звільнена, перебував на обліку у службі зайнятості та працевлаштована ФОП ОСОБА_1 лише 18 жовтня 2019 року, тобто не має 14 років необхідного стажу, який вимагався тендерною документацією. 18 жовтня 2019 року, тобто в день подання тендерних пропозицій, ФОП ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір з ОСОБА_3 на виконання обстежень, замірів, визначення конструктивних елементів будівель та інші роботи, передбачені Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Строк договору з 18 жовтня 2019 року по 13 грудня 2019 року.

19. Згідно з протоколом від 25 жовтня 2019 року № 79 тендерний комітет Департаменту розглянув результати торгів і надані документи переможця, які були розміщені на офіційному веб-сайті та 24 жовтня 2019 року надійшли до департаменту разом з супровідним листом № 18/11, та прийняв рішення визнати переможцем торгів і акцептувати пропозицію від ФОП ОСОБА_1 , яка відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам та має ціну 2 700 000,00 грн і укласти договір з ФОП ОСОБА_1 у строк з 05 листопада 2019 року по 14 листопада 2019 року. 20. 14 листопада 2019 року між Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради та переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 11/10, згідно з яким ФОП ОСОБА_1 (виконавець) зобов`язувався надати, а Департамент по роботі з активами (замовник) прийняти послугу «Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуга з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебувають в комунальній власності (джерело фінансування - місцевий бюджет), згідно з технічними вимогами на закупівлю. Загальна вартість послуги 2700000 грн, строк надання послуги 20 днів; кількість об`єктів згідно з додатком №4 складає - 504, загальною площею 97435,36 кв.м. 21. 14 листопада 2019 року Держаудитслужба прийняла наказ № 328 «Про початок моніторингу закупівель», який 14 листопада 2019 року оприлюднено в електронній системі закупівель та яким розпочато, зокрема, моніторинг закупівлі ДК 021:2015:79990000-0 - різні послуги, пов`язані з діловою сферою (Послуга з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебувають в комунальній власності (джерело фінансування -місцевий бюджет), № оголошення UA-2019-10-07-000355-с. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 21.1. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 03 жовтня 2019 року №72), тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол засідання тендерного комітету від 25 жовтня 2019 року №79, повідомлення про намір укласти договір від 25 жовтня 2019 року, договір від 14 листопада 2019 року № 11/10. 21.2. За результатами проведеного моніторингу встановлено, що у тендерній документації відсутня вимога про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено норми пункт 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, на підставі аналізу тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» переможець надав інформаційну довідку від 18 жовтня 2019 року №18/10-19-3 про наявність необхідних працівників, проте у підтвердження не надав копії трудових книжок, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 3 тендерної документації. У зв`язку з чим Держаудитслужба вважала, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет мав відхилити пропозицію ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем та 14 листопада 2019 року уклав з ним договір №11/10. 22. 05 грудня 2019 року Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі №541, який 06 грудня 2019 року оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно з яким встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установлено порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 23. 09 грудня 2019 року Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся до Державної аудиторської служби України із зверненням №6/2-98 за роз`ясненнями щодо змісту висновку моніторингу (протокол засідання тендерного комітету від 09 грудня 2019 року №86). Однак, Державною аудиторською службою України роз`яснень надано не було. 24. 11 грудня 2019 року на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» позивачем було оприлюднено інформацію про усунення порушення замовником.

25. Станом на 19 грудня 2019 року Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради не було отримано від відповідача жодної інформації щодо усунення порушень. Нормативне регулювання

26. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

28. Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

29. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

30. Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

31. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

32. Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

33. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

34. Тендерна документація повинна містити, серед іншого, інформацію про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі. <…>Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля (пункт 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII).

35. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4 частини першої статті 22 Закону №922-VIII).

36. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).

37. Відповідно до абзацу першого частити першої, частини другої статті 32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

38. Частиною першою статті 36 Закону №922-VIII установлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

39. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 7-1 Закону № 922-VIII.

40. Частиною першою статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю)..

41. За змістом частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

42. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону № 922-VIII).

43. Частиною четвертою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

44. Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

45. Частиною сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

46. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

47. У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Позиція Верховного Суду Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

48. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

49. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги про те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 у подібних правовідносинах.

50. У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

51. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з висновку про обґрунтованість спірного висновку відповідача, оскільки результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що у тендерній документації позивача відсутня вимога про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено пункт 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Тендерним комітетом позивача в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII не відхилено тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 , які не відповідають пункту 1 додатку 3 тендерної документації, а саме не підтверджено кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід», визнав його переможцем відкритих торгів.

52. Верховний Суд зауважує. що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

53. Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

54. Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 3 частини другої статті 22 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

55. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

56. Варто врахувати, що 14 листопада 2019 року між позивачам (замовником) та ФОП ОСОБА_1 (переможцем торгів) укладено договір № 11/10 про надання послуги, яка була предметом закупівлі. Договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII. Станом на момент звернення позивача до суду із позовом вказаний договір вичерпав свою дію.

57. Колегія суддів бере до уваги, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

58. Висновки судів попередніх інстанцій про те що департамент мав визначити самостійно шляхи усунення, вказаних відповідачем у спірному висновку порушень процедури закупівлі суперечать усталеній практиці Верховного Суду з цього питання.

59. Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

60. Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

61. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

62. З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій є помилковими та такими, що здійснені за наслідком неправильного тлумачення норм матеріального права, а саме статті 7-1 Закону № 922-VIII, статті 2 КАС України, та неправильного застосування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладених, зокрема, у постанові від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 при вирішенні спору у подібних правовідносинах.

63. У свою чергу невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 06 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі надання послуги з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебуває в комунальній власності ДК 021:2015:79990000-0-різні послуги, пов`язані з діловою сферою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради щодо закупівлі:UА-2019-10-07-000355-с.

64. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

65. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нову постанову, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

66. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року у справі № 160/12925/19 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Висновки щодо розподілу судових витрат

70. Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

71. Згідно з частиною шостою статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

72. Оскільки у цій справі Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради є суб`єктом державного фінансового контролю у сфері закупівель та не виступає у цих правовідносинах суб`єктом владних повноважень, то враховуючи результат касаційного розгляду у відповідності до вимог статті 139 КАС України на його користь належить стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

73. Як убачається з матеріалів справи позивач, оскаржуючи у судовому порядку спірний висновок відповідача, сплатив судовий збір: до суду першої інстанції - у сумі 1 921 грн 00 коп відповідно до платіжного доручення від 18 грудня 2019 року № 330; до суду апеляційної інстанції - у сумі 2881 грн 50 коп відповідно до платіжного доручення від 07 квітня 2020 року № 248; до суду касаційної інстанції - у сумі 3842 грн відповідно до платіжного доручення від 13 липня 2020 року №514 00 коп.

74. Ураховуючи наведене, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача як суб`єкта владних повноважень підлягають відшкодуванню на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у загальній сумі 8 644 грн 00 коп. Керуючись статтями 139, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради задовольнити повністю.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року у справі № 160/12925/19 скасувати та ухвалити нову постанову.

3. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі надання послуги з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебуває в комунальній власності ДК 021:2015:79990000-0-різні послуги, пов`язані з діловою сферою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради щодо закупівлі:UА-2019-10-07-000355-с.

4. Стягнути на користь Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 37454258, місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 57) суму сплаченого судового збору у розмірі 8 644 грн 00 коп (вісім тисяч шістсот сорок чотири гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код 40165856, місцезнаходження: 04070, м. Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 4). Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк , О.В. Калашнікова, Судді Верховного Суду