Постанова Київський апеляційний суд № 369/18092/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua Єдиний унікальний номер справи № 369/18092/21 Головуючий у суді першої інстанції - Янченко А.В. Номер провадження № 22-ц/824/3703/2023 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 квітня 2023 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого судді: Яворського М.А., суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О., за участю секретаря - Владімірової О.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛ СЕЙЛС» про захист прав споживачів, зміну і припинення правовідносин та стягнення коштів,- ВСТАНОВИВ: У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «СЛ СЕЙЛС» про захист прав споживачів, зміну і припинення правовідносин та стягнення коштів, у якому просив суд: визнати недійсним та таким, що не підлягає до застосування пункт 5.4. Договору № ВШК № 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг укладеного між ним та ТОВ «СЛ СЕЙЛС»; розірвати договір № ВШК 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ «СЛ СЕЙЛС»; стягнути з відповідача на його користь 9 087,17 грн. в рахунок повернення коштів сплачених за договором № ВШК № 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг, 11 450 грн. пені 3 % загальної вартості послуг за кожен день прострочення, 19 500 грн. моральної шкоди та 15 000 грн. витрат на правову допомогу. Свої вимоги позивач мотивував тим, що 02 липня 2021 року ним було укладено з відповідачем договір № ВШК 5254 про надання спортивно-оздоровчих послуг та придбано картку «Преміум-ранкова», що дозволяло йому користуватись, серед інших послуг, фінською лазнею 38 годин на тиждень. Вказував, що згідно п. 1.4.2. Клубних правил фітнес-клубів «Sport Life» по договору публічної оферти договору про надання спортивно-оздоровчих послуг індивідуальна ранкова Клубна картка діє у будні дні з 07-00 до 13-00, у вихідні дні з 09-00 до 13-00 (у сумі тиждень - 38 годин). Проте, через відмову ТОВ «СЛ СЕЙЛС» надавати в час обумовлений Договором та Клубними правилами (на які є посилання у Договорі) оплачені позивачем послуги на усне звернення ОСОБА_1 від 21 листопада 2021 року про надання можливості отримувати послуги в обумовлених сторонами об`ємах та годинах, або розірвання договору та повернення частини коштів, він отримав відповідь від 22 листопада 2021, з якої слідує, що Виконавець договору надає можливість користуватися Послугами (фінською лазнею): Вівторок, четвер - з 11:30 до 21:30; Неділя - з 10:30 до 21:00. Даний запропонований відповідачем, графік (до 13:00 год. дня), як було обговорено сторонами до та під час підписання Договору) становить всього 5,5 годин на тиждень для відвідування фінської лазні, що в 6,9 разів менше, ніж умови, на які розраховував та погодився ОСОБА_1 . Відповідач, як на підставу зміни у графіку роботи лазні та надання послуг за Договором, у відповіді посилається на п. 3.3. Договору, відповідно до якого Виконавець залишає за собою право змінювати розклад роботи Клубу у разі виникнення наступних підстав: визнання компетентними органами певних днів святковими (неробочими) або вихідними; виникнення будь-яких обставин, зокрема пов`язаних з технічним та санітарним станом приміщення, які Виконавець буде вважати такими, що можуть завдати шкоду Клієнту або нести загрозу його здоров`ю та життю. Про такі зміни розкладу Виконавець повідомляє відвідувачів шляхом розміщення відповідно інформації на офіційному сайті Клубу (www.sportlife.ua) або будь-яким іншим способом сповіщення. Такі зміни не вважаються зміною умов Договору та такими, що здійснюються на власний розсуд. Позивач вважає вказані дії відповідача неналежним виконанням зобов`язання (ст. 526 ЦК України), односторонньою відмовою від належного виконання зобов`язання (ст. 525 ЦК України), порушенням зобов`язання (ст. 610, 526 ЦК України), істотним порушенням договору другою стороною (ч. 2 ст. 651 ЦК України).А посилання ТОВ «СЛ СЕЙЛС» на п. 3.3 договору безпідставним, оскільки ним не вказано та не доведено наявність підстав для зміни розкладу роботи Клубу, що чітко визначені вказаним пунктом договору. У позові вказував, що з 12 листопада 2021 року він не може отримувати послуги за Договором, а тому дане порушення відповідача тягне за собою також відповідальність відповідно до правил ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у вигляді пені в розмірі 3 % загальної вартості робіт/послуг за кожен день прострочення. ОСОБА_1 добросовісно розраховував на належне виконання договору ТОВ «СЛ СЕЙЛ» і вимога п. 5.4., внаслідок його обрахунку на добросовісність надавача послуг (відповідача), була прийнята ним внаслідок помилки та довіри до спортивного клубу. Таким чином, помилка позивача щодо змісту правочину та розрахунок на добросовісність відповідача, а також необережна поведінка ТОВ «СЛ СЕЙЛС» призвели до порушення прав ОСОБА_1 . Відповідач у відповіді від 06 грудня 2021 року на письмове звернення ОСОБА_1 від 29 листопада 2021 року пропонує продовжити дію обраної позивачем Клубної картки на 30 (тридцять днів) календарних днів. На вказане ОСОБА_1 не погоджується, оскільки запропонований новий графік відвідування фінської лазні (вівторок, четвер - з 11:30 до 21:30 год. та неділя - з 10:30 до 21:00 год.) дає можливість позивачу, у зв`язку із його роботою, відвідувати її виключно по неділях. Відтак, вказані дії відповідача він вважає істотним порушенням ТОВ «СЛ СЕЙЛС» умов договору, що дає йому право розірвати договір. Крім того, позивач вказує на те, що зазначеними неправомірними діями відповідача йому тривалий час спричиняється моральна шкода, зокрема у нього наявні негативні переживання, стан постійної напруги, важкість виконання повсякденних обов`язків, тимчасова відірваність від активного суспільно-політичного життя, поганий та нестійкий настрій, нервозність, дратівливість, суттєве порушення сну та побоювання про свій майбутній стан здоров`я. Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом помилково не враховано відсутності у відповідача доказів підстав для зміни графіку роботи клубу, оскільки стороною позивача було надано відповідь ТОВ «Мухалай», власника торгового центру, де розташований фітнес-клуб Sport Life. У зазначеній відповіді йдеться про відсутність обмежень зі сторони власника торгового центру стосовно відповідача щодо користування електроенергією та відсутність обмежень входу то торгового центру для відвідувачів відповідача. Апелянт наголошує, що відповідачем не надано підтверджень існування чи виникнення закріплених в договорі підстав для зміни умов договору, а у суду першої інстанції не було підстав для висновку про наявність таких підстав для зміни графіку. Відповідачем змінено графік відвідування не на користь позивача, фактично зменшено можливість отримання послуг позивачем, відтак така зміна графіку відвідування фітнес-клубу Sport Life є суттєвим порушенням умов договору, проте судом неналежно оцінено надані докази та не надано їм належної оцінки, що призвело до ухвалення рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Так, в апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Здійснити розподіл судових витрат. 27 лютого 2023 року на адресу апеляційного суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив від ТОВ «СЛ СЕЙЛС», однак такий відзив подано з порушенням строку, передбаченого ухвалою Київського апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження від 09 січня 2023 року. Зазначену ухвалу відповідачу ТОВ «СЛ СЕЙЛС»було направлено засобами поштового зв`язку та відповідно до зворотного рекомендованого повідомлення (а.с.33, т. 2) отримано відповідачем 09 лютого 2023 року. Разом з тим, у відзиві дату отримання копії ухвали про відкриття апеляційного провадження та копії апеляційної скарги також вказано - 09 лютого 2023 року, проте відзив направлено на адресу суду 23 лютого 2023 року, тобто більше ніж через 5 днів з дня отримання копій документів. Клопотання про поновлення пропущеного строку на подання відзиву стороною відповідача не заявлялось. Враховуючи викладене, суд доходить до висновку про неповажність причин пропуску строку на подання відзиву, а тому даний відзив не може бути врахований судом. При апеляційному розгляді справи апелянт ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просили її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про задоволення позову з підстав, зазначених в позовній заяві та мотивів, викладених в апеляційній скарзі. Представники відповідача у справі Новинський О.В. , Віщук А.Б. заперечили щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просили залишити її без задоволення, оскільки доводи, на які посилається апелянт, не спростовують обставин, які були встановлені судом при розгляді справи та висновків, викладених у рішенні суду. Вважають, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального права та процесуального законодавства, просили залишити його без змін. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача у справі, представників позивача та відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що позивачем не доведено вимог в частині недобросовісності дій відповідача щодо включення до договору об`єктивно невиправданої, необґрунтованої та несправедливої умови, викладеної у п. 5.4. договору про надання спортивно-оздоровчих послуг № ВШК 5254 від 02 липня 2021 року. Суд зазначив, що матеріали справи не містять доказів, які б указували на несправедливість п. 5.4. договору, відсутній істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача, а тому підстави для застосування ч. 2 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» відсутні. Крім того, суд дійшов висновку про те, що з доказів, наданих сторонами у справі, не вбачається істотного порушення відповідачем умов спірного договору, що може бути підставою для розірвання у судовому порядку означеного договору. Суд критично оцінив доводи позивача, що він укладав договір виключно для споживання послуг «Фінської сауни», оскільки як вбачається з наданої відповідачем архівної таблиці електронної системи контролю доступу ОСОБА_1 до приміщень відповідач, яка свідчить про обман у твердженнях позивача на рахунок придбання Клубної картки виключно для відвідування «Фінської сауни», оскільки позивач систематично, протягом дії договору користується послугами відвідування плавального басейну відповідача. Суд визнав такими, що заслуговують на увагу суду твердження відповідача, що у договорі та його додатках не зазначеного про послуги виключно «Фінської лазні» (фінської сауни), в той час як відповідач гарантував надання послуг акватермальної зони. Доказів, які б підтверджували, що запропонований новий графік відвідування фінської лазні (вівторок, четвер - з 11:30 до 21:30 год. та неділя - з 10:30 до 21:00 год.) дає можливість позивачу, у зв`язку із його роботою, відвідувати її виключно по неділях, позивачем не надано. Апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову не відповідає з огляду на наступне. Так, із матеріалів справи вбачається, що 02 липня 2021 року між ОСОБА_1 (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СЛ СЕЙЛС» (Виконавець) укладеного договір про надання спортивно-оздоровчих послуг № ВШК 5254, за умовами якого клієнт зобов`язався доручити, а виконавець - надати спортивно-оздоровчі послуги (далі за текстом - «Послуги») у спортивно-оздоровчому клубі « Sport Life » (далі за текстом - «Клуб»), а клієнт зобов`язується сплатити вартість послуги та дотримуватися усіх умов договору та усіх додатків до нього, Додатки до договору є невід`ємними частинами договору. Згідно п. 2.1. договору за цим договором виконавець надає послуги в Клубі згідно категорії та типу обраної клієнтом клубної карти (далі - «Клубна картка»). Категорія клубної картки визначає доступ клієнта до конкретного Клубу та конкретних послуг, що надаються клієнту. Виконавець надає клієнтові послуги за переліком, який відповідає клубній картці клієнта. Обсяг і види послуг наведено у Додатку № 1 загальні «Клубні правила», Правила «Дитячого клубу» та «Правила відвідування сквош-кортів», що розміщені на сайті www.sportlife.ua. Відповідно до п. 2.2. договору за цим договором клієнт обрав клубну картку категорії «Преміум», тип «Ранкова». Місце отримання послуг: Sport life, м. Вишневе, Київська область, у відповідності до п. 1.2. загальних Клубних правил. Виконавець залишає за собою право змінювати розклад роботи клубу у разі виникнення наступних підстав: визнання компетентними органами певних днів святковими (неробочими) або вихідними; виникнення будь-яких обставин, зокрема пов`язаних з технічним та санітарним станом приміщення, які виконавець буде вважати такими, що можуть завдати шкоду клієнту або нести загрозу його здоров`ю чи життю. Про такі зміни розкладу виконавець повідомляє відвідувачів шляхом розміщення відповідної інформації на офіційному сайті клубу (www.sportlife.ua.) або будь-яким іншим способом сповіщення. Такі зміни не вважаються зміною умов договору та такими, що здійснюються на власний розсуд (п. 3.3. договору). Згідно п. 5.4. договору кошти сплачені клієнтом у відповідності до п. 5.1. ст. 5 цього договору, поверненню не підлягають. Винятком з цього правила може бути лише умова п. 3.7.5. ст. 3 цього договору. Пунктом 8.7. договору передбачено, що підписання цього договору засвідчує факт отримання клієнтом клубної картки, ознайомлення та повне, безумовне, беззастережне прийняття договору, умов всіх правил до договору, які розміщені на сайті клубу. Моментом акцепту усіх правил до договору є підписання цього договору та отримання клубної картки клієнтом. Згідно п. 1.3.3. п. 1.3. клубних правил, категорія клубної картки «ПРЕМІУМ» передбачає наступні умови надання послуг: «1.3.3. категорія «ПРЕМІУМ» - згідно типу клубної картки забезпечує клієнту доступ до Клубу форматів «ПРЕМІУМ» та «БІЗНЕС», окрім клубів: Sport Life Проспект Перемоги, адреса: м. Київ, просп. Перемоги, буд. 26, Sport Life Динамо, адреса: м. Київ, вул. М. Грушевського, буд. 3, Sport life Нікольський, адреса: м. Харків, вул. Пушкінська, буд. 2 та Sport Life Лесі Українки, адреса: м. Київ, вул. Мечникова, буд. 2, літ. А; максимальний строк призупинення такої Клубної картки - 30 (тридцять) календарних днів; клубна картка категорії «ПРЕМІУМ» згідно типу «індивідуальна денна Клубна картка» не передбачає строку призупинення, така клубна картка автоматично активується на 31 (тридцять перший) календарний день з дати підписання цього договору. Відповідно до п. 14.2.2. п. 1.4. тип Клубної картки «Індивідуальна ранкова клубна картка» передбачає наступні умови надання послуг: «1.4.2 індивідуальна ранка Клубна картка «будні дні з 07-00 до 13-00; вихідні дні з 09-00 до 13-00); Послуги, що надаються за Клубною карткою категорії «ПРЕМІУМ» перелічені у п. 1.7. Клубних правил: 1.7. Послуги, які Виконавець надає за Клубними картками для дорослих (за умови наявності таких Послуг у певному Клубі): 1.7.1. промо-тренування з Партнером Клубу, яке надається безпосередньо у Клубі, в якому з Клієнтом був укладений Договір, може бути проведене 1 (один) раз протягом строку дії Договору, та виключно за умови його попереднього погодження між Виконавцем та Партнером Клубу (промо-тренування надається Партнером Клубу на розсуд Виконавця). На підставі укладання Договору зобов`язань Виконавця щодо надання промо-тренування для Клієнта є послугою лояльності Клубу та надається виключно при наявності можливості її надання. 1.7.2. заняття в кардіозалі; заняття в тренажерних залах; групові тренування згідно розкладу; дані умови не передбачені для категорії Клубної картки «ЛАЙФ»; 1.7.3. відвідування басейну (для Клубних карток категорій «ЛЮКС & СПА», «ПРЕМІУМ & СПА», «ПРЕМІУМ», «КЛАСІК + Б», «ЛАЙФ», «СПОРТ + ЛАЙФ», «СПОРТ ПУЛ»; 1.7.4. послуги акватермальної зони (для Клубних карток категорій «ЛЮКС & СПА», «ПРЕМІУМ & СПА», «ПРЕМІУМ», «ПРЕМІУМ & ДЖИМ», «ЛАЙФ», «СПОРТ + ЛАЙФ»); 1.7.5. користування роздягальнями (у відповідності до категорії Клубної картки Клієнта); 1.7.6. користування скринькою-локером (Виконавець не приймає документи, цінні речі, грошові засоби та будь-яке інше майно Клієнта на зберігання; залишаючи будь-які речі у скриньці-локері, розміщеному в приміщенні Клубу, Клієнт здійснює це на власний ризик. Виконавець не забезпечує охорону скриньок-локерів. Виконавець не відповідає за схоронність цінних речей Клієнта, залишених без нагляду); 1.7.7. послуги лояльності, які не входять до Послуг, надання яких передбачено Клубними картками, в які Виконавець може надавати на власний розсуд у відповідності до категорії та типу Клубної картки лише в тому Клубі, в якому безпосередньо був укладений Договір та/або на умовах п. 3.4. Договору, що Виконавець визначає одноособово. Після закінчення строку дії послуг лояльності вважається, що такі послуги Клієнтом спожиті, а Виконавець надав послуги належним чином та в повному обсязі. Виконавець залишає за собою право змінювати строк дії послуг лояльності. Суд погоджується з доводами представника відповідача, що після укладання договору позивач одразу приступив до споживання спортивно-оздоровчих послуг за договором, відповідно до умов Клубної картки категорії «ПРЕМІУМ», за типом «Індивідуальна ранкова клубна карта», починаючи з дати укладання договору, а саме починаючи з 02 липня 2021 року. 21 листопада 2021 року ознайомившись з повідомленням відповідача про зміну графіку роботи окремої частини акватермального комплексу, яка була розміщена на території центральної концепції Клубу (фотофіксація розміщення інформації), позивач звернувся до відповідача з усною вимогою, щодо повернення грошових коштів на придбані послуги, з огляду на зміну графіку роботи Фінської лазні, яка знаходиться на території акватермального комплексу Клубу, оскільки за новим графіком він позбавляється значної частини послуг в тому числі і можливістю користуватися послугами - фінської лазні. Після чого, листом відповідача від 22 листопада 2021 року, позивач отримав письмову відмову в поверненні грошових коштів за послуги, відповідно до умов договору та його додатків. У відповідь на лист від 21 листопада 2021 року позивач надав відповідачу лист-заперечення від 29 листопада 2021 року, в якому описав вимоги щодо відновлення роботи Фінської лазні, а в разі неможливості це зробити сформулював вимогу стосовно пропорційного повернення грошових коштів за невикористаний період дії Клубної картки. У відповідь на лист-заперечення позивача від 29 листопада 2021 року, виконавець відправив на адресу позивача лист від 06 грудня 2021 року, в якому, крім повідомлення, щодо неможливості повернення грошових коштів згідно з умовами договору, звернув увагу на своє право, щодо зміни графіку роботи окремих зон Клубу керуючись умовами договору та його додатків, а також запропонував наступні умови врегулювання спору (або/або): переоформлення Клубної карки позивача на третю особу; продовження дії обраної позивачем картки на 30 (тридцять) календарних днів. Так, колегія суддів, перевіряючи доводи апелянта про не відповідність рішення суду обставинам справи та вимогам закону враховує наступне. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є припинення дії, яка порушує право. Зобов`язання виникають із підстав, передбачених статтею 11 ЦК України, зокрема договорів. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до статей 525, 526 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цивільного кодексу. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Відповідно до положень статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцю зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення глави 63 «Послуги. Загальні положення» підрозділу 1 розділу ІІІ Книги п`ятої цього Кодексу можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання. За договором про надання послуг виконавець зобов`язаний надати послугу, а замовник - оплатити її. За змістом статей 632, 903 ЦК України ціна договору (плата за договором) - форма грошового визначення вартості наданих послуг. Оплата виконавцю послуги здійснюється за виконання ним договірного обов`язку з її надання. Так, із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «СЛ СЕЙЛС», як підприємство, що надає спортивно-оздоровчі послуги у спортивному клубі «Sport Life» та як розробник договору, який був укладений 02 липня 2021 року вніс до нього пункт 5.4 згідно до умов якого - «кошти сплачені клієнтом у відповідності до п. 5.1. ст. 5 цього договору, поверненню не підлягають. Винятком з цього правила може бути лише умова п. 3.7.5. ст. 3 цього договору». Даючи правову оцінку вказаним положенням договору та вимогам позивача щодо порушення прав позивача як споживача послуг колегія суддів вважає, що даний пункт договору суперечить положенням чинного законодавства та порушує права споживача як слабшої сторони Договору. Згідно статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Частиною 4 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Частинами першою, другою та п`ятою статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Пунктом 2 ч. 3 ст. 18 вказаного Закону, передбачено, що несправедливими є, зокрема, умови договору про виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов`язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов`язання споживача з оплати та його вимог у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника). Таким чином, включення ТОВ «СЛ СЕЙЛС» до договору умов, викладених в п. 5.4, обмежує права позивача як споживача на повернення внесених ним коштів (частини коштів) у випадку не надання, або неналежне надання відповідачем споживчих послуг на які обґрунтовано розраховував позивач при укладення вище вказаного договору. З врахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги в зазначеній частині, оскільки включення до Договору № ВШК № 5254 від 02 липня 2021 року вказаного вище положення суперечить частині 4 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» та порушує право споживача на отримання грошових коштів від виконавця в разі не надання останнім послуг на які розраховував споживач при укладенні відповідного договору, тому вказаний пункт договору повинен бути визначений недійсний відповідно до положенням ч.5 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» та ст. 203, ч.3 ст. 215 та ст. 217 ЦК України. Перевіряючи доводи апеляційної скарги та обґрунтованість ухваленого у справі рішення в частині правових підстав для розірвання договору з підстав не виконання відповідачем умов договору, колегія суддів враховує наступне. Згідно з частиною другою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця. Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Пунктом 5 договору сторони погодили, що дострокове розірвання договору здійснюється на основі і в порядку, передбаченому чинним законодавством України. Згідно зі статтею 907 ЦК Українидоговір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору (стаття 653 ЦК України). Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Так, позивач у справі, звертаючись до суду із вказаним позовом обґрунтовував свої вимоги тим, що укладаючи 02 липня 2021 року договір про надання спортивно-оздоровчих послуг та купуючи картку «Преміум-ранкова» обґрунтовано очікував та розраховував на користування всіма послугами клубу та зокрема - фінською лазнею. Згідно до клубних Правил передбачалося можливість відвідування якої - 38 годин на тиждень за вибраною ним карткою у будні дні з 07:00 до 13:00, у вихідні з 09:00 до 13:00. Вказану картку він обирав саме виходячи із режиму його роботи, яка повністю його влаштовувала та виходячи із вказаного графіку роботи фінської лазні. З 11 листопада 2021 року відповідач в односторонньому порядку в супереч договору змінив режим роботи фінської лазні, визначивши можливість її відвідування з 11:30 до 21:30 у вівторок та четвер, та у неділю з 10:30 до 21:00., обмеживши можливість його користування у 6,9 разі з 38 годин на тиждень до 5,5 годин. Вважаючи таку зміну неправомірною і такою, що суперечить умовам укладеного договору просив відповідача повернути кошти за невикористанні дні, погодившись таким чином на розірвання вище вказаного договору. Разом із тим, відповідач відмовився від розірвання договору та повернення коштів. Суд першої інстанції, погоджуючись із доводами відповідача про те, що зміна умов користування фінською лазнею не є підставою для розірвання договору оскільки прямо передбачена клубними Правилами, та не свідчить про порушення прав позивача як споживача вказаних послуг, оскільки він мав можливість користуватися і іншими видами послуг, які передбачені вище вказаними Правилами та Договором. Однак колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду, оскільки позивач у справі, укладаючи вказаний вище договір про надання спортивно-оздоровчих послуг розраховував та обґрунтовано сподівався на надання йому вказаних послуг - користування фінською лазнею в об`ємі та умовах, які існували на час укладення вказаного договору та проводив оплату за дані послуг, виходячи із вказаних умов. Висновки суду першої інстанції про те, що відповідач змінив умов користування споживачами зокрема фінською лазнею відповідно до клубних Правил, а тому вимоги позивача про розірвання договору є не обґрунтованими колегія суддів вважає неналежними, оскільки укладаючи вказаний договір сторони погодили умови, за яких відповідач може змінювати розклад роботи Клубу. Так в п. 3.3 зазначено, що виконавець залишає за собою право змінювати розклад роботи Клубу у разі виникнення наступних підстав: визнання компетентними органами певних днів святковими (неробочими) або вихідними; виникнення будь-яких обставин, зокрема пов`язаних з технічним та санітарним станом приміщення, які Виконавець буде вважати такими, що можуть завдати шкоду Клієнту або нести загрозу його здоров`ю та життю. Про такі зміни розкладу Виконавець повідомляє відвідувачів шляхом розміщення відповідно інформації на офіційному сайті Клубу (www.sportlife.ua) або будь-яким іншим способом сповіщення. Такі зміни не вважаються зміною умов Договору та такими, що здійснюються на власний розсуд. Належних та допустимих доказів виникнення обставин, які визначені п.3.3 та які б викликали вимушену необхідність змінювати режим надання послуг з користування фінською лазнею відповідачем до суду подано не були. А обставини на які посилався відповідач не відповідають зазначеним у п.3.3 Договору умовам, тому колегія суддів вважає, вимоги позивача про розірвання договору з підстав зміни відповідачем як виконавцем умов надання послуг правомірними, оскільки позивач, як споживач, не має змогу отримувати послугу в тому об`ємі та у в той період часу, на який він розраховував при укладення договору. Посилання відповідача на поважні причини зміни графіку роботи - фінської лазні з посилання на перебої із електропостачання та можливістю відключення від електрики спростовуються наданими позивачем доказами - відповіддю керівника ТОВ «Мухалай», власника торгового центру, де розташований фітнес-клуб Sport Life. У зазначеній відповіді йдеться про відсутність обмежень зі сторони власника торгового центру стосовно відповідача щодо користування електроенергією та відсутність обмежень входу то торгового центру для відвідувачів відповідача. Перевіряючи доводи позивача на відшкодування спричинених йому збитків, колегія суддів враховує наступне. Відповідно до статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом. З урахуванням викладених обставин колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 9 087,17 грн в рахунок повернення коштів сплачених за договором № ВШК № 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг. Визначаючи вказаний розмір коштів, що підлягають повернення позивачу суд апеляційної інстанції погоджується із доводами позивача згідно до яких він користувався послугами відповідача лише із 06 вересня до 11 листопада 2021 року, тобто 67 днів, що не заперечується і доказами поданими відповідачем - графіком відвідування (а.с.176-180). Також колегія суддів вважає законними та обґрунтованими вимоги позивача про стягнення із відповідача 11 450 грн (9087,17 х 3% х 43 дні) пені 3 % загальної вартості послуг за кожен день прострочення, що передбаченого ч.5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Перевіряючи доводи апеляційної скарги та вимоги позивача в частині права на відшкодування моральної шкоди колегія суддів враховує наступні обставини та норми матеріального права. Згідно з частинами першою та другою статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. За змістом статті 611 ЦК України моральна шкода підлягає відшкодуванню уразі порушення зобов`язання, якщо таке відшкодування встановлено договором або законом. Стаття 1167 ЦК України передбачає загальні підстави відповідальності за спричинену моральну шкоду в позадовоговірних відносинах, зокрема, встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Пункт 5 частини першої статті 4 Закону «Про захист прав споживачів» передбачає, що споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону. За змістом частини другої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Закон про захист прав споживачів (як в чинній редакції, так і в редакції, чинній станом на дату укладення Договору) не містить застережень про те, що моральна шкода споживачу відшкодовується лише у разі завдання шкоди його життю чи здоров`ю. Таким статті 4 та 22 Закону України « Про захист прав споживачів» у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг. У постанові від 01 лютого 2022 року у справі № 750/3192/14 (провадження № 12-49гс21) Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства. Означений спосіб захисту застосовний і тоді, якщо можливість отримання відповідного відшкодування за конкретне порушення права (зокрема і права члена адвокатського об`єднання) прямо не передбачене законом, іншим актом цивільного законодавства, договором або іншим правочином. Для задоволення відповідної вимоги суд застосовує приписи пункту 9 частини другої статті 16 та статті 23 ЦК України ( постанови Великої Палати Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц (пункт 92), від 14 грудня 2021 року у справі №147/66/17 (пункт167). З врахуванням викладених обставин колегія суддів доходить висновку, що відповідач, як надавач відповідних послуг, вправі змінювати режими роботи відповідних зон акватермального комплексу ( п.3.3 клубних Правил), однак якщо в разі такої зміни режиму роботи окремих зон відпочинку споживач втрачає можливість їх отримувати в обсязі та на умовах, які існували на момент укладення договору, то відповідач зобов`язаний компенсувати вказані втрати споживача аж до розірвання договору та повернення коштів в разі неможливості задовольнити споживчі бажання клієнта. Оскільки відповідач відмовив ОСОБА_1 у розірванні договору та поверненні коштів за період, який він не користувався послугами і на які він розраховував при укладенні договору, то колегія суддів вважає, що відповідач повинен відшкодувати йому спричинену моральну шкоду. Визначаючи розмір заподіяної позивачу моральної шкоди колегія суддів враховує глибину, характер та обсяг душевних страждань, яких зазнав позивач унаслідок порушення його прав, вимоги розумності та справедливості та вважає, що достатньою компенсацією вказаної шкоди буде 3 000 грн. Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та наданим доказам, судом неправильно застосовані норми матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 . Згідно з частиною першою, пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Частиною першою статті 137 ЦПК Українипередбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Згідно з частинами першою-третьою статі 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися. В постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 750/2055/20 (провадження № 14-16723св20) вказано, що саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності. В постанові Верховного Суду від 22 грудня 2020 року у справі № 143/173/19 (провадження № 61-16088св19) зроблено висновок про те, що згідно з частинами п`ятою, шостою статті 137 ЦПК Україниу разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Так, із матеріалів справи вбачається, що правничу допомогу позивачу у справі надавав адвокат Нахамко В.І. відповідно до договору №2112/140-ВД-ФЦ від 14 грудня 2021 року, додаткової угоди до вказаного договору від 14 грудня 2021 року. Відповідно до розрахунку суми судових витрат розмір витрат позивача за надання вказаної допомоги визначений у розмірі 15000 грн. ( а.с. 118 -120 т.1). Згідно до квитанції №0.0.2389993619.1 від 21 грудня 2021 року вказані послуги адвоката позивачем оплачені в розмірі 15000 грн. Відповідач у справі заперечуючи проти визначеного розміру витрат на правничу допомогу посилався на її не співмірність та необґрунтоване включення до вказаних витрат технічної роботи (копіювання та оформлення доказів, заповнення поштових конвертів, формування описів по формі 107, виїзди до пошти надсилання листів і т.п.), що не потребує фахових знань в сфері в права. Обґрунтовуючи витрати в розмірі 10000 грн. на правничу допомогу при апеляційному оскарженні та перегляді рішення позивач посилався на додаткову угоду до договору №2112/140-ВД-ФЦ від 14 грудня 2021 року, додаткової угоди до вказаного договору від 30 листопада 2022 року, платіжну інструкцію №7193893411 від 01 грудня 2022 року щодо сплати 10000 грн., та розрахунок послуг правничої допомоги ( а.с. 15-18 т.2). Відповідач у справі заперечуючи проти вказаного розрахунку посилався на не співмірність вказаних витрат суми предмету спору та незаконне включення до вказаних витрат послуг, які не потребували знань в галузі права ( технічної роботи : формування рахунку на оплату договору, написання на видачу рішення, її надсилання до суду першої інстанції, друк та копіювання апеляційної скарги, заповнення поштових конвертів відстеження через портал АТ «Укрпошти» вручення та невручення відправленої поштової кореспонденції). Проаналізувавши заявлені позивачем клопотання про стягнення правничої допомоги, та відзиви відповідача щодо їх обґрунтованості та співмірності, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення заяви позивача у цій частині та з урахування об`єму, складності справи, тривалості розгляду її судом першої інстанції та апеляційного перегляду, що змушувало сторін відвідувати суди та надавати відповідні процесуальні документи, вчиняти процесуальні дії, які потребували фахової правничої допомоги, колегія суддів доходить висновку про те, що обґрунтованим розміром компенсації наданої правничої допомоги на стадії розгляду справи у першій інстанції буде сума 5000 грн., а на стадії апеляційного перегляду 3000 грн, а всього 8000 грн, за надану правничу допомогу. Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Як вбачається з матеріалів справи, позивач у справі звільнений від сплати судового збору як при подачі позову, так і при подачі апеляційної в порядку, визначеному ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів» у зв`язку з чим зазначені судові витрати повинні бути покладені на відповідача у справі пропорційно до суми задоволених позовних вимог. Відповідно з відповідача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог та складає 2270 грн, з яких 908,00 грн, судового збору, що підлягали сплаті до суду першої інстанції та 1362 грн, за подачу апеляційної скарги. Керуючись ст. 11,16, 22, 23, 525, 526, 611, 90, 1167 ЦК України , ст. 4,10, 18, 22 Закону України «Про захист прав споживачів», ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково. Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2022 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Визнати недійсним та таким, що не підлягає до застосування пункт 5.4. Договору № ВШК 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг укладеного ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «СЛ СЕЙЛС». Розірвати договір № ВШК 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг, який укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «СЛ СЕЙЛС». Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛ СЕЙЛС» (юридична адреса: Київська область, Бучанський район, смт. Коцюбинське вулиця Меблева, 1Б офіс 2.4 Код ЄДРПОУ 39837729) на користь ОСОБА_1 9087,17 грн. в рахунок повернення коштів сплачених за договором № ВШК № 5254 від 02 липня 2021 року про надання спортивно-оздоровчих послуг, 11 450 грн. пені 3 % загальної вартості послуг за кожен день прострочення, 3000 грн. моральної шкоди та 8 000 грн. витрат на правову допомогу, а всього 31537 (тридцять одна тисяча п`ятсот тридцять сім гривень) грн. 17 коп. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛ СЕЙЛС» (юридична адреса: Київська область, Бучанський район, смт. Коцюбинське вулиця Меблева, 1Б офіс 2.4 Код ЄДРПОУ 39837729) в дохід держави 2270 грн. судового збору. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст постанови виготовлено 17 квітня 2023 року. Головуючий суддя : М.А.Яворський Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв