Постанова 4856 № 560/7120/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/7120/22 Головуючий у 1-й інстанції: Михайлов О.О. Суддя-доповідач: Смілянець Е. С. 12 квітня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Смілянця Е. С. суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. за участю: секретаря судового засідання: Довганюк В.В., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: Шевчук Л.В., представника відповідача: Процай Ю.П., Шостацької Т.В., свідків: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 1 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління державної служби України з питань надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, 1 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів, В С Т А Н О В И В : позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовною заявою до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу". - поновити ОСОБА_1 , старшину служби цивільного захисту водія караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на посаді та поновити дію контракту про проходження служби цивільного захисту №413/19 від 10.08.2019 укладеного між ОСОБА_1 та начальником Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області. - стягнути з 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.04.2022 по дату винесення рішення суду про поновлення на посаді. - допустити до негайного виконання поновлення на посаді ОСОБА_1 та виплату заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць. Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 23.11.2023 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу". Поновив з 15.04.2022 ОСОБА_1 на посаді водія караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області. Стягнув з 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.04.2022 по 23.11.2022 у сумі 119 617 (сто дев`ятнадцять тисяч шістсот сімнадцять) грн 20 коп. Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення у межах суми за один місяць. У задоволенні інших позовних вимог - відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що в основу службового розслідування були покладені, зокрема, пояснення осіб, які не знаходились на території частини в час вчинення дисциплінарного проступку позивачем, тому відсутні законні підстави для звільнення позивача, та є підставою для визнання незаконним та скасування наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу". Не погоджуючись з рішенням суду, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Аргументами на підтвердження вимог скарг, які подібні за змістом, зазначають, що порушення службової дисципліни є дисциплінарним правопорушенням. За матеріалами службового розслідування позивач 14.04.2022, в умовах дії воєнного стану, під час денного несення служби постовим біля фасаду, о 12 год. 30 хв. самовільно покинув пост, порушивши пункт 20 розділу VІІ Порядку №1032. Вказують, що оскільки ОСОБА_1 мав два діючих дисциплінарних стягнення згідно наказів 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області від 08.03.2022 №28 (зауваження), від 13.03.2022 №33 (догана) та допустив третій дисциплінарний проступок 14.04.2022 згідно висновку про результати службового розслідування, оформленого на підставі наказу 1ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області "Про призначення службового розслідування" від 14.04.2022 №60 за систематичне невиконання умов контракту, порушення вимог законодавства, наказів МВС України на нього накладено третє дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Крім того зазначають, що 15.04.2022 позивачем було написано власноруч рапорт на звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, де вказано, що претензій до керівництва щодо звільнення не має. У відзиві на апеляційну скаргу представником позивача зазначається, що матеріали дисциплінарного проступку не містять складових такого проступку та свідчать про вчинений тиск з боку керівництва на позивача, погрози та написання необхідних свідчень під диктовку, з метою пошуку крайнього під час чергування біля фасаду 14.04.2022 в період з 14:00 год до 16:00 год. Зазначає, що безпосередньою підставою звільнення позивача є наслідком проведення службового розслідування від 15.04.2022 та подання начальника 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області ОСОБА_6 , що стали кінцевою причиною та приводом для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення. Вказує, що матеріалами службового розслідування від 15.04.2022 встановлено, що 14.04.2022 о 12:30 год., перебуваючи на чергуванні, несучи службу у внутрішньому наряді постовий біля фасаду водій караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Хмельницькій області старшина служби цивільного захисту ОСОБА_1 покинув місце несення служби у внутрішньому наряді, не повідомивши про це начальника караулу. Матеріали службового розслідування від 15.04.2022 містять копію Книги служби. Згідно Наряду на службу з 08 год. 00 хв. 14.04.2022 до 08 год. 00 хв. 15.04.2022, в розділі 3 "Внутрішній наряд" постовими біля фасаду зазначено п`ять осіб, серед яких і позивач. Крім зазначення прізвищ постових біля фасаду також зафіксовано час, в який кожен з них зобов`язаний заступити на чергування. Зі змісту Наряду на службу випливає, що час, в який позивач зобов`язаний чергувати: з 14.00 год. по 16.00 год. 14.04.2022 та з 00.00 год. по 02.00 год. 15.04.2022. Зазначає, що будь-яких інших документів, які б підтверджували, що позивач мав нести чергування 14.04.2022 саме о 12.30 год. матеріали службового розслідування не містять. Не надано таких доказів й на адвокатський запит позивача. В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу цивільного захисту в підрозділі ДСНС на посаді водія караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Хмельницькій області відповідно до контракту №413/19 про проходження служби цивільного захисту від 22.11.2019, укладеного на 3 роки, дата набрання чинності - 25.07.2019. Наказом 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області від 14.04.2022 №60 "Про призначення службового розслідування" призначено комісію для проведення службового розслідування стосовно порушення службової дисципліни, а саме перебуваючи на чергуванні, несучи службу у внутрішньому наряді постовий біля фасаду водій караулу 2 ДПРЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області старшина служби цивільного захисту ОСОБА_1 покинув місце несення служби у внутрішньому наряді не повідомивши про це начальника караулу. Службове розслідування призначене на підставі рапорту начальника частини 2 ДРПЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області майора служби цивільного захисту Андрія Бородаєнка. У висновках службового розслідування комісія прийняла рішення про звільнення позивача зі служби цивільного захисту. Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу" старшину служби цивільного захисту ОСОБА_1 , водія караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини №1 державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Хмельницькій області, звільнено зі служби цивільного захисту, достроково розірвано контракт та виключено з кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій, в запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 173, 176 підпунктом 6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу), з 15.04.2022. Не погоджуючись із наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу", позивач звернувся до суду за захистом свої прав. В судовому засідання суду першої інстанції свідок ОСОБА_5 надав суду свідчення стосовно того, що 14.04.2022 об 12.30 він встановив відсутність постового біля фасаду 2 ДРПЧ 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Хмельницькій області. За повідомленням начальника караулу ОСОБА_3 в цей час постовим по фасаду мав бути ОСОБА_1 . Свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 в судовому засідання надали пояснення стосовно того, що на території частини з 12.00 год. по 18.25 год. 14.04.2022 вони не перебували, а здійснювали виїзд на зрізання аварійних дерев. Про те, що 14.04.2022 о 12.30 ОСОБА_1 , перебуваючи постовим біля фасаду, самовільно покинув пост, дізналися зі слів інших осіб. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне. Так, у частинах першій, другій і третій статті 101 Кодекс цивільного захисту України від 2 жовтня 2012 року №5403-VI (далі КЦС України) закріплено, що служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період. Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України. На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом. Порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затверджено відповідною Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" від 11 липня 2013 року № 593 (далі - Положення), яким визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період. За змістом цього Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі-особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Для осіб рядового і начальницького складу встановлюється п`ятиденний 40-годинний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для осіб рядового і начальницького складу, курсантів (слухачів) закладів освіти цивільного захисту - шестиденний робочий тиждень з одним днем відпочинку. Несення внутрішньої, гарнізонної та караульної служби особами рядового і начальницького складу може здійснюватися понад установлену тривалість робочого часу. Особи рядового і начальницького складу користуються правами і виконують службові обов`язки відповідно до законодавства та цього Положення. Особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту. Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється: у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби. Приписами пункту 176 Положення встановлено, що Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту; в інших випадках, передбачених законом. Також, пункт 182 Положення передбачає, що контракт про проходження служби цивільного захисту може бути розірвано достроково з ініціативи ДСНС, яку представляє керівництво органу чи підрозділу цивільного захисту, і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби цивільного захисту у випадках, передбачених підпунктами 2-4, 6 і 8, 10-10-4, 11 пункту 176 і абзацом першим пункту 178 цього Положення. Пунктом першим частини першої статті 103 КЦС України визначено, що про проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту. За приписами ч. 4 ст. 103 КЦЗ України форма, порядок і правила укладання контракту, припинення (розірвання) контракту, а також наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу. Відповідно до пункту 29 Положення особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту. Законом України від 5 березня 2009 року №1068-V затверджено Дисциплінарний статут служби цивільного захисту (далі Дисциплінарний статут). За визначенням, наведеним у п.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт). Службова дисципліна ґрунтується на усвідомленні особами рядового і начальницького складу своїх службових обов`язків та вірності Присязі, що складається особами рядового і начальницького складу відповідно до закону (далі - Присяга) (п. 2 Дисциплінарного статуту). Службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; захищати життя, здоров`я, права та власність громадян, територію, інтереси суспільства і держави у разі виникнення надзвичайних ситуацій; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; постійно вдосконалювати професійну майстерність, підвищувати свій професійний рівень; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; зберігати державну таємницю та іншу охоронювану законом інформацію; берегти та підтримувати в належному стані передані їй у користування майно і техніку (п. 3 Дисциплінарного статуту). Відповідно до пункту 57 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни. Згідно з пунктом 8 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту. Грубим дисциплінарним проступком в розумінні пункту 58 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту вважається: факт грубого порушення службової дисципліни, а саме: невихід на службу без поважних причин; порушення встановленого керівником органу чи підрозділу цивільного захисту розпорядку дня; вживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів у службовий час, прибуття на службу в нетверезому стані чи стані наркотичного сп`яніння; порушення статутних правил несення служби; втрата службового посвідчення, службових документів; невиконання наказів та розпоряджень начальників, що призвело до неготовності до дій за призначенням та зриву виконання покладених на орган чи підрозділ цивільного захисту завдань; порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, що призвело до псування або втрати закріпленого майна, обладнання та техніки, інших матеріальних збитків, а також завдало шкоди здоров`ю особовому складу органу чи підрозділу цивільного захисту або іншим особам; самовільне відлучення курсантів (слухачів) з розташування навчального закладу; невиконання індивідуальних планів роботи науковим, науково-педагогічним, педагогічним складом, ад`юнктами, докторантами; вчинення інших дій чи бездіяльність, що полягає в порушенні службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні службових обов`язків, які підривають авторитет органів та підрозділів цивільного захисту, а також не сумісні з подальшим проходженням служби цивільного захисту. Приписами статтей 68, 69 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення зі служби у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність. На осіб начальницького складу за порушення службової дисципліни, крім зазначених у пункті 68 цього Статуту, можуть накладатися дисциплінарні стягнення у вигляді: звільнення з посади; пониження у спеціальному званні на один ступінь. Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з`ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди. Порядок проведення службових розслідувань щодо порушень службової дисципліни, у тому числі вчинення дій, за які передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність (далі - порушення службової дисципліни), скоєних особою (особами) рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, у тому числі слухачами і курсантами навчальних закладів сфери управління ДСНС України (далі-особи рядового і начальницького складу), права й обов`язки посадових осіб при проведенні службового розслідування, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджена наказом МВС України від 05 травня 2015 року № 515 (надалі - Інструкція). Згідно з п. 2 розділу І Інструкції метою проведення службового розслідування є встановлення: обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни; осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення; наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками; причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли; вимог чинного законодавства, які було порушено; ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного. Відповідно до пункту 1 розділу VІІ Інструкції, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Якщо вину особи рядового або начальницького складу повністю доведено, за результатами службового розслідування начальник, який призначив службове розслідування, визначає вид дисциплінарного стягнення щодо порушника та доручає підготувати проект відповідного наказу щодо його накладення (пункту 2 розділу VІІІ Інструкції). Зі змісту зазначених правових норм видно, що недотримання працівником ДСНС службової дисципліни, неналежне виконання обов`язків, є наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування. В той же час, вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, необхідно виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду. Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 04 грудня 2019 року у справі №825/1203/17 та від 22 квітня 2020 року у справі №826/23872/15. Зокрема, за висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 712/6576/17, складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку (висновок Касаційного цивільного суду у складі Разом з тим, саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів вчинення працівником дисциплінарного проступку. Судом першої інстанції встановлено, що винесенню оскаржуваного наказу передувало проведення службового розслідування, відповідно до матеріалів якого, 14.04.2022 о 12:30 год., перебуваючи на чергуванні, несучи службу у внутрішньому наряді постовий біля фасаду водій караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Хмельницькій області старшина служби цивільного захисту ОСОБА_1 покинув місце несення служби у внутрішньому наряді, не повідомивши про це начальника караулу. Також встановлено, що виїзд на зрізання аварійних дерев 14.04.2022 з 12.00 по 18.25 здійснили 4 чол. особового складу: 1. начальник караулу - ОСОБА_3 ; 2. водій, який керував автотранспортом АППД-2 - ОСОБА_7 ; 3. командир відділення - ОСОБА_2 ; 4. пожежник-рятувальник - ОСОБА_8 . Водночас, висновки службового розслідування ґрунтуються на поясненнях ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 про те, що 14.04.2022 о 12.30 ОСОБА_1 , перебуваючи постовим біля фасаду самовільно покинув пост. Разом з тим, в судовому засідання вищевказані особи, допитані як свідки, надали ідентичні пояснення стосовно того, що на території частини з 12.00 год. по 18.25 год. 14.04.2022 вони не перебували, а здійснювали виїзд на зрізання аварійних дерев, пояснення, які у них відібрані, написані зі слів інших осіб. Судом апеляційної інстанції в судовому засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 допитано в якості свідків, зокрема поставлено питання ОСОБА_3 щодо порядку зміни графіку біля фасаду, які ще є наряди на території частини, чи повідомлявся позивач про зміну графіку чергування, а також о котрій годині виїхав перший наряд та чи заступив на чергування біля фасаду позивач о 12:00. В свою чергу ОСОБА_3 пояснив, що не пам`ятає чи повідомляв позивача про зміну графіка чергування біля фасаду. Подібні за змістом питання були задані іншим свідкам по справі, з відповідей яких встановлено, що вони разом із позивачем здійснювали виїзд на зрізання аварійних дерев. Доведення іншого графіку чергування позивачу не доводилось. Водночас слід зазначити, що розслідування випадків можливого вчинення позивачем дисциплінарного правопорушня, що тягне за собою накладення такого виду дисциплінарного стягнення як "звільнення зі служби", має розслідуватися повно, всебічно та неупереджено і обов`язково з дотриманням високих стандартів доказування, притаманних, зокрема, кримінальному провадженню, а саме: поза розумним сумнівом (beyond a reasonabledoubt) оскільки можливими наслідками є обмеження основоположних прав особи. Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Абу Зубайда проти Литви" від 31.05.2018, Суд підкреслював, що відповідно до його усталеної практики, доведеність може випливати зі співіснування достатньо сильних, чітких та взаємоузгоджених умовиводів або такого ж плану неспростовних презумпцій. Також, відповідачем жодним чином не було обґрунтовано підстав застосування до позивача саме крайнього виду дисциплінарно стягнення, а саме: звільнення зі служби, при цьому не було вмотивовано неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Водночас, слід зазначити, що мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об`єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов`язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника і його ставлення до вчиненого. Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.10.2019 по справі №2040/7660/18. Відповідно до ч. 2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та своєчасно, тобто протягом розумного строку. Дослідивши фактичні обставини справи та факт того, що в основу службового розслідування були покладені, зокрема, пояснення осіб, які не знаходились на території частини в час вчинення дисциплінарного проступку позивачем, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність законних підстав для звільнення позивача, тому, позовні вимоги щодо визнання незаконним та скасування наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу" необхідно було задовольнити. Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підлягав поновленню на займаній посаді. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне. Так, відповідно до частин 1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок №100) нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку №100). Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до довідки нарахованого та виплаченого грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.02.2022 по 31.03.2022 Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №87 від 20.07.2022, середньоденний заробіток позивача за лютий - березень 2022 року складає 536,40 грн. Позивача звільнено з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області з 15 квітня 2022 року. Натомість, судом першої інстанції не враховано, що п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.93 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, встановлено, що запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 - дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер. Днем звільнення вважається останній день роботи. Таким чином, 15.04.2022 у цій справі є останнім днем роботи позивача, згідно наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області №164 від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу". Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі звільненого працівника, в даному випадку з 16.04.2022 по 23.11.2022 становить 222 календарні дні. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2022 по 23.11.2022 становить 119 080,80 грн (222 календарні дні * 536,40 грн). Таким чином, колегія суддів вважає, що наявні підстави для зміни рішення суду першої інстанції в частині поновлення з 16.04.2022 ОСОБА_1 на посаді водія караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, та стягнення з 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.04.2022 по 23.11.2022 у сумі 119 080 грн 80 коп." Водночас, колегія суддів враховує, що скасуванням наказу від 15.04.2022 "Про звільнення особи начальницького складу", яким ОСОБА_1 звільнено з посади, охоплюється і скасування в частині розірвання контракту від 10.08.2019 №413/19. Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону. З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає зміні , виклавши абзац третій та четвертий резолютивної частини рішення в іншій редакції. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу 1 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління державної служби України з питань надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області задовольнити частково. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року змінити, виклавши абзац третій та четвертий резолютивної частини рішення наступного змісту: "Поновити з 16.04.2022 ОСОБА_1 на посаді водія караулу 2 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області. Стягнути з 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.04.2022 по 23.11.2022 у сумі 119 080 (сто дев`ятнадцять тисяч вісімдесят) грн 80 коп." В іншій частині рішення суду залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 14 квітня 2023 року. Головуючий Смілянець Е. С. Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.