Постанова КАС ВС № 260/6557/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11 квітня 2023 року м. Київ справа № 260/6557/21 адміністративне провадження № К/990/29928/22, №К/990/30028/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Шевцової Н.В., суддів: Мацедонської В.Е., Данилевич Н.А., за участю: секретаря судового засідання Лук`яненко О.О. учасників справи: представник відповідачів-1, -3 - Бублієв Д.О. розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №260/6557/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Закарпатської області про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Шевчук С.М., суддів: Нос С.П., Іщук Л.П., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2, П`ятнадцята кадрова комісія), Прокуратури Закарпатської області (далі - відповідач-3), у якому просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 401 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прокурором Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області; 1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 612к про його звільнення з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області; 1.3. поновити його на посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області; 1.4. стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що під час виконання тестових завдань другого етапу атестації у позивача виникли труднощі внесення відповіді на поставлені запитання через те, що програмне забезпечення тесту уповільнено працювало, забираючи у нього визначений час на надання відповіді по кожному питанню, клавіші комп`ютерної мишки залипали, що не давало змоги правильно та вчасно відповісти на запитання, а під час фіксування комп`ютером правильної відповіді, після натиску відповідної позначки, проходило 2-3 секунди, тобто загальний час зменшувався з 8 до 6,5 хвилин. Позивач не міг витрачати час на з`ясування причин та усунення недоліків роботи комп`ютера, тому вимушений був погодитися з тим, що у нього немає іншого виходу як проходити тестування в тому режимі з тими недоліками, які виникли. Все це відібрало у нього дуже багато часу, який він мав витратити на надання відповіді на тести, а також дуже сильно його відволікало та погано впливало на його емоційний стан, у зв`язку з цим підвищився тиск. Після складання іспиту позивач звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) 6 листопада 2020 року з відповідною заявою, та 7 листопада 2020 року і 9 листопада 2020 року - повторними доповненими заявами, в яких зазначив, що через обставини, які від нього не залежали (збій комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, а також погане самопочуття), він не зміг об`єктивно здати іспит і просив надати йому можливість здати його повторно. Першою кадровою комісією на підставі звернень позивача було проведено відповідну перевірку. Ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), ані Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, погодженими Генеральним прокурором 21 лютого 2020 року, не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Послуги у проведенні тестування прокурорів місцевих прокуратур надавало ТОВ «Сайметрикс-Україна». На запит ТОВ «Сайметрик-Україна» надав інформацію та копію Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» затвердженої наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218 (розроблено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), якою встановлено вимоги до комп`ютерної техніки, яка мала б використовуватись для тестування: зокрема наявності процесора потужністю аналогічного серії CPU Pentium 4000/5000 з базовою частотою від 2 GHz, об`єм постійної пам`яті комп`ютера від 250 Gb, екран для виводу графічної інформації з розподільчою здатністю 1366X768, оперативної пам`яті від 4 Gb та графічного адаптеру з об`ємом пам`яті від 2 Gb, операційна система з базовим набором програмного забезпечення, додатково рекомендується забезпечити відсутність будь-якого програмного забезпечення, що може сповільнювати роботу операційної системи. Проте для тестування позивача було забезпечено ноутбуком, який не відповідав затвердженим ТОВ «Сайметрикс-Україна» параметрам. Так, відповідно до листа начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генеральної прокуратури Баніока О. від 8 жовтня 2020 року № 06/2/1-11 вих-20 директору Міжнародної організації права розвитку (IDLO), яка надавала для другого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, в оренду техніку зазначено нижчі мінімальні вимоги для характеристики техніки, яка буде використовуватись для проходження другого етапу атестації, а саме: двоядерний процесор ІЗ, оперативної пам`яті 2 ГБ. жорсткий диск 80 ГБ, роздільна здатність дисплея 1024X768. Вказане не дозволило позивачеві виконувати швидко завдання через неналежну роботу комп`ютера, вплинуло на об`єктивність та достовірність складання ним іспиту. Перша кадрова комісія, розглянувши заяви позивача, встановила, що обставини, викладені у його заявах, знайшли своє підтвердження і вплинули на перебіг та результати складання іспиту і одноголосно прийняла рішення, оформлене протоколом засідання від 20 листопада 2020 року №12, виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 6 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак П`ятнадцята кадрова комісія рішенням від 13 вересня 2021 року № 401 визнала позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки він набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, і був не допущений до етапу проходження співбесіди та припинив участь в атестації. У зв`язку із цим позивач наполягає, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення, оформлене протоколом від 13 вересня 2022 року № 11, перевищуючи свої повноваження, переглядаючи попереднє рішення Першої кадрової комісії та приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, не дала жодної оцінки рішенню Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 щодо виключення позивача зі списку осіб, які 6 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та призначення йому нової дати складання вказаного іспиту. З огляду на викладене позивач уважає рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 401 та прийнятий на його підставі наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 612 к такими, що не відповідають вимогам закону та підлягають скасуванню.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1,3 у відзивах на позов, серед іншого, наполягали на тому, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії до завершення тестування він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. При цьому, факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Оскільки, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX) та пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, тому відповідачі наполягали на тому, що у спірному випадку Першою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. У свою чергу П`ятнадцятою кадрової комісією прийнято до відома заяву позивача та підстав для повторного проходження ним тестування не встановлено. Відтак, відповідачі наполягали, що П`ятнадцятою кадрової комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 Розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 401 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX містить імперативну норму про необхідність звільнення прокурора у разі неуспішного проходження атестації, отже юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Наказом прокурора Закарпатської області від 4 липня 1991 року № 123 к ОСОБА_1 призначено стажистом на посаді помічника прокурора міста Мукачево.

5. Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 16 жовтня 2020 року № 137к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області.

6. Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

7. Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 створено Першу кадрову комісію та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-IX, Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).

8. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. 9. 6 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 84 бали, що відповідно до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року№ 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. 9.1. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписано головою та секретарем кадрової комісії.

10. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту 1 «PSYMBTRICS» та локального сервера від 6 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

11. ОСОБА_4 6 листопада 2021 року, 7 листопада 2020 року та 9 листопада 2020 року звернувся до Першої кадрової комісії із заявами про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, а саме підвисання при наданні відповіді, та поганого самопочуття, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у яких просив призначити йому нову дату складання іспиту.

12. Першою кадровою комісією розглянуто заяви позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, яким вирішено: заяви задовольнити; виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит; відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 призначити новий час та дату складання іспиту.

13. Новий час та дату складання іспиту вказаною комісією не призначено.

14. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

15. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

16. На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 17. 19 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 3) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При розгляді вказаного питання встановлено таке: 17.1. ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. 17.2. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. 17.3. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

18. П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13 вересня 2021 року (протокол № 11) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії рішення від 13 вересня 2021 року № 401 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93), він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

20. Після надходження вказаного рішення до обласної прокуратури керівником Закарпатської обласної прокуратури видано наказ від 21 жовтня 2021 року № 612к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області з 22 жовтня 2021 року. ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

21. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

22. Відмовляючи у задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії до завершення тестування він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. При цьому, на момент складання 6 листопада 2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було, що підтверджується Актом позапланової перевірки роботи інструменту 1 «PSYMBTRICS» та локального сервера від 6 листопада 2020 року. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним атестації не є доказом їх наявності. Суд першої інстанції наголосив, що відповідно до пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов висновку, що Комісією приймалося процедурне (рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12), а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Суд першої інстанції також зауважив, що П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято до відома заяву позивача про повторне проходження тестування. Однак, підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 Розділу І, пунктів 5, 6 Розділу III Порядку № 221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 401 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, спірне рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, у спірному рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а, з огляду на специфіку цього рішення, воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. 22.1. Крім того, проаналізувавши норми пункту 11, підпунктів7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абзацу третього пункту 2 Розділу І Порядку № 221 та пункту 3 Порядку № 233, суд першої інстанції визнав безпідставними доводи позивача щодо порушення порядку формування кадрової комісії та вимог до її членів. Суд першої інстанції також звернув увагу, що Закон № 113-ІХ не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації, у зв`язку з чим визнав необґрунтованими твердження позивача щодо непослідовність дій Департаменту кримінальної-правової політики та захисту інвестицій при організації атестації. Відхиляючи доводи позивача про відсутність ліцензування програмного забезпечення, суд першої інстанції зазначив, що законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації. 22.2. Суд першої інстанції також наголосив, що наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (зокрема наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури), є безумовною підставою для звільнення такого прокурора. Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. 22.3. Оскільки звільнення позивача, за висновком суду першої інстанції, відбулося правомірно, тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення і позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку.

23. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року у справі №260/6557/21 та прийнято постанову, якою позов задоволено повністю. 23.1. Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13 вересня 2021 року № 401. 23.2. Визнано протиправним і скасовано наказ Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №612к «Про звільнення ОСОБА_1 ». 23.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органах прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року. 23.4. Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року до 14 липня 2022 року в розмірі 100159,35 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

24. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним не надано, а відтак це рішення, на переконання суду апеляційної інстанції, не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, суд апеляційної інстанції врахував, що вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора) З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що після прийняття Першою кадровою комісією вказаного рішення, позивач правомірно очікував на призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 24.1. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій стосовно вирішення питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20 листопада 2020 року № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, П`ятнадцята кадрова безпідставно, на переконання суду апеляційної інстанції, не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання цього іспиту, а натомість після визнання Першої кадрової комісії необхідності призначення нової дати складання іспиту позивачу прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що порушує принцип правової визначеності та належного урядування, у наслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит. 24.2. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції визнав протиправними спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 401 та прийнятий на його підставі наказ Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 612к про звільнення позивача. Інші позовні вимоги суд апеляційної інстанції задовольнив як похідні. ІV. Касаційне оскарження

25. На зазначену постанову суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора та Закарпатською обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровано у Верховному Суді 1 листопада 2022 року.

26. У касаційних скаргах відповідачами зазначено про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону №113-IX та Порядку № 221. 26.1. У зв`язку з цим скаржники наполягають на необхідності формування Верховним Судом правового висновку стосовно застосування: - пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності; - пункту 16 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); - пункту 17 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача; - пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

27. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити у силі рішення суду першої інтенції.

28. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі учасників справи. 29. 10 листопада 2022 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури.

30. Матеріали адміністративної справи № 260/6557/21 витребувано із Закарпатського окружного адміністративного суду. 31. 21 листопада 2022 року та 28 листопада 2022 року у Верховному Суді зареєстровано подані позивачем відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури, у яких позивач спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення.

32. Відзиви на касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача. 33. 6 грудня 2022 року справа № 260/6557/21 надійшла до Верховного Суду. V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

34. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 35.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 35.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX). 35.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 36.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури". 36.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 36.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу. 36.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. 36.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором. 36.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. 36.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 36.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. 36.7.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. 36.8. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

37. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 37.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. 37.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. 37.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221). 37.4. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. 37.5. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 37.6. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. 37.7. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки(пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221). 37.8. Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку. 37.9. Згідно з пунктами3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. 37.9.1. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. 37.9.2. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 37.9.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

38. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 38.1. Згідно з абзацами другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. VІ. Позиція Верховного Суду

39. За правилами частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 39.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

40. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

41. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

42. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року №401 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення Закарпатською обласною прокуратурою наказу від 21 жовтня 2021 року № 612к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

43. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлене, що за результатом проходження 6 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 84 бали, що є меншим за прохідний бал (93). При цьому, позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявами про повторне проходження цього етапу атестації з підстав, у яких повідомив, що під час проходження ним тестування некоректної роботи комп`ютерної техніки (підвисання при наданні відповіді) та поганого самопочуття, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат

44. Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, вирішено виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит та призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і призначити йому новий час та дату складання іспиту.

45. Необхідно враховувати, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

46. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

47. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

48. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було протиправним.

49. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було. Тому рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви позивача, як правильно зазначено судом першої інстанції, є процедурним. Це рішення суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

50. З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

51. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо порушення принципу правової визначеності та належного урядування. Неправильними є також висновки суду апеляційної інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

52. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

53. У світлі викладеного, зважаючи на те, що ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, відтак Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про законність та обґрунтованість спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 401 про неуспішне проходження позивачем атестації та, відповідно, про відсутність підстав для його скасування.

54. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

55. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 374 про неуспішне проходження позивачем атестації, Закарпатською обласною прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видано наказ від 21 жовтня 2021 року № 612к про звільнення позивача.

56. Зважаючи на те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, як правильно зазначено судом першої інстанції, є безумовною підставою для звільнення такого прокурора, відповідачем-3 обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

57. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

58. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення доводи скаржників про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

59. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

60. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційних скарг, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

61. Таким чином, рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у задоволені позовних вимог, по своїй суті є правильним. У свою чергу, суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції.

62. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

63. Отже, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року підлягає скасуванню, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року підлягає залишенню в силі.

64. Окрім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 10 листопада 2022 року зупинено виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі № 260/6557/21 у частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року до 14 листопада 2022 року в розмірі 100159,35 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства до закінчення касаційного провадження.

65. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваного судового рішення, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України. V. Судові витрати

66. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури задовольнити.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року скасувати.

3. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року у справі №260/6557/21 залишити в силі.

4. Судові витрати не розподіляються. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року. СуддіН.В. Шевцова В.Е. Мацедонська Н.А. Данилевич