Постанова Київський апеляційний суд № 761/26371/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 761/26371/20 № апеляційного провадження: 22-ц/824/1863/2023 Головуючий у суді першої інстанції: Фролова І.В. Доповідач у суді апеляційної інстанції: Семенюк Т.А. 21 березня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого судді: Семенюк Т.А. Суддів: Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М., при секретарі - Максюк І.Г., розглянувши в судовому засіданні в м. Києві, справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та Шапошнікової Ірини Олексіївни в інтересах Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року і додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: Компанія «Візз Ейр Хангарі Кфт.», Представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.», ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,- В С ТА Н О В И В : У серпні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду першої інстанції з даним позовом, посилаючись в обґрунтування своїх вимог на те, що сторонами було укладено Трудовий договір № 12 від 25.08.2017 року та Додаткову угоду до нього від 21.05.2019 року. Позивач була працівником представництва відповідача в Україні у період з 25 серпня 2017 року по 31 липня 2020 року та на момент звільнення займала посаду інструктора НТЦ бортпровідників. Беручи до уваги фінансово-господарський стан відповідача і представництва та особливості функціонування авіаційної галузі в Україні та Світі на даний час, відповідачу та представництву довелося прийняти рішення про скорочення чисельності працівників, у зв`язку з чим позивач була звільнена з роботи. Позивач зазначає, що 14 квітня 2020 року отримала телефонний дзвінок на свій мобільний телефон від свого безпосереднього керівника, бейс-менеджера ОСОБА_4 , яка повідомила про майбутні скорочення через пандемію Covid-19 та що позивач також підпадає під це скорочення. 31 липня 2020 позивач по телефону отримала дзвінок від ОСОБА_4 , в якому остання повідомила про закінчення цього дня трудових відносин позивача з Компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд». Наказ про звільнення № 258-К від 03 липня 2020 року був надісланий позивачу поштою за адресою її реєстрації. Позивачка з вказаними наказами про звільнення не згодна, а тому звернулася з даним позовом до суду. У зв`язку із викладеним та з врахуваннямуточнення позовних вимог просила: 1) скасувати наказ керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_5.№258-К від 03 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_9 з посади «Інструктор НТЦ бортпровідників»; 2) поновити ОСОБА_2 на посаді «Інструктор НТЦ бортпровідників» в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні з 03 серпня 2020 року; 3) стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу;4) стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 477 300 грн. та судові витрати. Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Скасовано наказ керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_5. №258-К від 03 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади «Інструктор НТЦ бортпровідників». Поновлено ОСОБА_2 на посаді «Інструктор НТЦ бортпровідників» в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні з 03 серпня 2020 року. Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що становить 345 906, 99 грн., моральну шкоду в розмірі 5 000 грн. та судові витрати у розмірі 908 грн. Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («WizzAirHungaryLtd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні на користь держави судовий збір у розмірі 1 816 грн. В решті позовних вимог відмовлено. Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року допущено негайне виконання рішення суду у частині поновленні на роботі та стягненні суми середнього заробітку за один місяць. Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 5 000 грн. скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити на користь ОСОБА_2 розмір моральної шкоди в сумі 477 300 грн., вважаючи, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом порушено норми процесуального та матеріального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи. В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку про наявність моральної шкоди, що було спричинено позивачеві з боку відповідача, але визначив занадто низьку суму відшкодування в грошовому еквіваленті в розмірі 5 000 грн., оскільки суд першої інстанції не врахував, що моральна шкода розмірі 477 300 грн. обґрунтована еквівалентом розміру річної заробітної плати позивача та необхідністю тривалого відновлення її психічного стану, проходження реабілітації та відпочинку, налагодження свого нормального життєвого ритму, в тому числі тривалого часу для пошуку та влаштуванню на рівноцінну роботу. Вважає, що така оцінка судом відшкодування моральної шкоди не відповідає обставинам справи та на думку позивачки неспівмірна завданим їй моральним переживанням незаконними діями відповідача по її звільненню. Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду, Шапошнікова І.О. в інтересах Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» подала апеляційну скаргу, в якій просить вказані рішення в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні вимог позивача в повному обсязі, вважаючи, що при ухваленні оскаржуваних рішень судом порушено норми процесуального та матеріального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи. В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що судом першої інстанції не визначено належного відповідача, оскільки чинним законодавством та судовою практикою представництва іноземних компаній не тільки розглядаються як самостійні суб`єкти, але визнаються роботодавцями стосовно осіб, які працевлаштовані у таких представництвах. Відтак, на думку апелянта, судом першої інстанції помилково ототожнено Компанію «Візз Ейр Хангарі Лтд.» і Представництво та не визначено у оскаржуваному рішення хто з цих двох суб`єктів є роботодавцем позивача та хто несе обов`язок відповідати за позовною заявою. Зазначила, що не зважаючи на структуру угорської Компанії "Візз Ейр Лтл.»роботодавцем позивача у розумінні українського законодавства з 25 серпня 2017 року по 31 липня 2020 року було саме Представництво. Із вищевикладеного слідує, що при пред`явленні позову до суб`єкта, який не може відповідати за відповідною позовною заявою, суд повинен відмовити в позові, проте всупереч цьому, судом першої інстанції не було прийнято ухвалу про заміну неналежного відповідача або рішення про відмову у задоволенні позову, беручи до уваги те, що Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» не є зобов`язаним суб`єктом за даним позовом. Також апелянт вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог про вручення документів нерезиденту, оскільки необхідно було звернутись до Центрального органу Угорщини - Ministry of Public Administration and Justice (адреса: Kossuth ter 2-4, 1055 Budapest, Hungary) з проханням про вручення судових документів відповідачу у справі Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." та третій особі-5 ОСОБА_6 . Скаржник вважає, що судом першої інстанції також не виконано вимоги ч. 9 ст. 43 КЗпП України, оскільки судом не отримано в ході розгляду справи згоди чи відмови виборного органу профспілки на звільнення її члена. Відповідач вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази щодо дисциплінованості позивача, що були надані відповідачем, визначив як порушення ті дії Представництва, які на законодавчому рівні не визначені як необхідні чи обов`язкові в процесі порівняння кваліфікації і продуктивності праці, а також самостійно дійшов до висновку про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі всупереч виключній компетенції Представництва на таке. Щодо додаткового рішення, апелянт вважає, що суд не зазначив конкретної середньої суми місячного заробітку, що свідчить про неповноту додаткового рішення, що ускладнює його практичне виконання. 22 листопада 2022 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 , в якому представник позивача просила рішення суду та додаткове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що рішення є законними, обґрунтованими та ухвалено судом відповідно до нормматеріального права при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджених доказами. Зазначила, що посилання відповідача на не визначення належного відповідача, спростовуються процесуальною поведінкою Компанії, оскільки жодних клопотань з приводу цього в суді першої інстанції заявлено не було. Судом першої інстанції обґрунтовано визначено, що наказ про звільнення позивача був спричинений саме рішенням Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» як роботодавця, що відповідає і положенням трудового договору. Щодо порушення вимог ч.9 ст.43 КЗпП України , представник позивача зазначила, що в матеріалах справи наявні письмові пояснення Профспілки як третьої особи з приводу незаконного звільнення позивачки, а тому сама форма отриманого судом заперечення Профспілки щодо звільнення позивачки не може стати підставою для скасування судового рішення. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Як вбачається з матеріалів справи, Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.». Судом встановлено, що 25 серпня 2017 року між ОСОБА_2 та Представництвом «Візз Ейр Хангарі Кфт.» було укладеного трудовий договір №12. Відповідно до п.1.1 Договору сторони погодили, що Роботодавець приймає Працівника на роботу на посаду Старший бортпровідник, а також зобов`язується забезпечити Працівникові належні умови праці та виплачувати Працівникові заробітну плату та інші виплати на умовах, передбачених цим Договором, а Працівник зобов`язується виконувати обов`язки Старший бортпровідник. Пунктом 2.1. передбачено, що цей Договір вступає в дію 25.08.2017 року та є безстроковим. 21 травня 2019 року між ОСОБА_2 та Компанією «Візз Ейр Хангарі Кфт.» було укладеного додаткову угоду до трудового договору в частині порядкувиплати заробітної плати, оплати за сектор та будь-яких інших сум, які передбачені у Трудовому Договорі.. На момент звільнення ОСОБА_2 займала посаду інструктора НТЦ бортпровідників, що не заперечувалось сторонами. Як вбачається з матеріалів справи, 14 квітня 2020 року єдиним засновником Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» у зв`язку з прийняттям КМУ постанови про питання перевезень авіаційним транспортом № 228 від 23 березня 2020 року, прийнято Рішення скорочення чисельності працівників, за яким Представництво мало скоротити чисельність працівників на 11 одиниць (тобто, лише близько 7% персоналу Представництва) за різними посадами авіаційного персоналу. Як вбачається з Наказу Представництва №08-од, на виконання такого Рішення єдиного учасника Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» було прийнято рішення про виключення зі штатного розпису, серед іншого, 1 штатну одиницю за посадою інструктор НТЦ бортпровідників. Пунктом 3 Наказу вказано повідомити ОСОБА_2 , посада «Інструктор НТЦ бортпровідників» про наступне вивільнення. 29 травня 2020 року ОСОБА_2 була викликана електронною поштою для виконання своїх трудових функцій за адресою Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», а саме: м. Київ, бульв. Тараса Шевченка, буд. 33Б , де їй було надано для ознайомлення повідомлення про вивільнення від 14 квітня 2020 року; витяг з наказу №08-од від 14 квітня 2020 року; письмове повідомлення про вакантні посади від 14 квітня 2020 року. 29 травня 2020 року було складено Акт за підписом ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 на підтвердження того, 29 травня 2020 року о 10:13 годині у їх присутності ОСОБА_2 , інструктору НТЦ бортпровідників, на виконання статті 49-2 КЗПП було оголошено письмове попередження про вивільнення від 14 квітня 2020 року. Крім того ОСОБА_2 було запропоновано ознайомитися та отримати примірник відповідного повідомлення про вивільнення від 14 квітня 2020 року, а також примірники витягу з наказу №08-од від 14 квітня 2020 року та письмового повідомлення про вакантні посади від 14 квітня 2020 року. ОСОБА_2 відмовилася ознайомитися зі змістом вказаних документів та отримати їх примірники, а також поставити свій підпис про таке ознайомлення та отримання на примірниках Представництва «Візз Ейр Хангарі Кфт.». 15 червня 2020 року Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» звернулися з листом до Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» з проханням надати інформацію щодо звільнення працівників, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з Профспілкою з відповідних питань. 17 червня 2020 року Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» надіслали на адресу Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» звернення з питань вивільнення працівників. Відповідні звернення Первинної профспілкової організації Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» направлялися її керівником на адресу Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» електронною поштою. На поштову адресу ОСОБА_2 надійшов Наказ про звільнення №258-К від 03 липня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_2 звільнено з посади «Інструктор НТЦ бортпровідників» на підставі пункту 1, статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників 31 липня 2020 року. Таким чином, позивачку було вивільнено 31 липня 2020 року. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено вимоги статті 42 КЗпП України та надано неналежну оцінку кваліфікації позивача, яка порівняно з іншими інструкторами НТЦ бортпровідників ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ) має більший (3,5 років) стаж роботи у компанії, вищу освіту, при цьому ОСОБА_14 і ОСОБА_16 не оцінювалися за Звітом про оцінку. При цьому суд першої інстанції врахував пояснення відповідача, що при аналізі роботи позивача, до неї висувалися зауваження з наступних подій: поїздка за кордон під час перебування на лікарняному, на підтвердження чого додаються копії усного зауваження від 15 січня 2016 року, порушення процедури лікарняного, на підтвердження чого додаються копії протоколу зборів від 15 червня 2017 року з перекладом, нез`явлення для виконання трудових обов`язків за розкладом, на підтвердження чого додаються копії зауваження від 22 липня 2019 року та ростер (графік) Позивача на червень 2019 року з перекладом, до яких поставився критично, зазначаючи, що вказані зауваження від 15 січня 2016 року та від 15 червня 2017 року, тобто за період, який позивач не працювала у Відповідача. З приводу іншого зауваження, то відповідач не надає документів на підтвердження застосування до Позивача будь-яких дисциплінарних процедур з приводу даної події, що свідчить про її незначний характер.Крім того, відповідачем не прийнято до уваги статистику позивача щодопроведених тренінгів у польоті та на землі за 2019 рік, статистику лікарняних за 2019 рік, повідомлення про найвищий рівень продажів від 16.10.2019р., звіти про перевірочні рейси за лютий, червень, грудень 2019 року, звіти з оцінювання за 2018, 2019 роки. Атому суд уважав, що позивач мав переважне право залишення на роботі. Вказаний висновок суд зробив на підставі порівняльної таблиці кваліфікації і продуктивності працівників, що займають посаду інструктора НТЦ бортпровідників, яка викладена у тексті відзиву представника Відповідача. Доказів на підтвердження проведення порівняльного аналізу керівником представництва ОСОБА_5 , якою прийнято про звільнення №258-К від 03 липня 2020 року, Відповідачем не надано. Крім того, роботодавець під час звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України порушив порядок, визначений статтею 49-2 КЗпП України, оскільки роботодавець не запропонував позивачу наявні вакантні посади у відокремлених підрозділах компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, зокрема, яке знаходиться у м. Львові та в інших представництвах відповідача. Відповідно до статуту первинної профспілкової організації компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» ОСОБА_2 є членом первинної профспілкової організації компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, яка згоди на звільнення позивача не надавала. Порушення роботодавцем прав позивача при звільненні завдало ОСОБА_2 моральної шкоди, яка виражена в душевних стражданнях та переживаннях через втрату роботи, що змусило прикладати додаткові зусилля для відновлення своїх порушених прав. Визначаючи розмір моральної шкоди, суд врахував характер порушень, ступінь та істотність вимушених змін у житті та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав, вимоги розумності та справедливості. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України). При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України). У постанові Верховного Суду від 22 вересня 2022 року в справі № 216/718/18 (провадження № 61-6469св22) зазначено, що «власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо». У постанові Верховного Суду від 29 липня 2022 року в справі № 519/1218/20 (провадження № 61-18731св21) зазначено, що «правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України». Судом встановлено, що відповідно до штатного розпису компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, станом на 01 квітня 2020 року в представництві працювало 5 інструкторів НТЦбортпровідників. У компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників, у тому числі й посади інструктора НТЦ бортпровідників . Письмовим попередженням про вивільнення від 14 квітня 2020 року позивача повідомлено про скорочення посади бортпровідника та що станом на цю дату у представництві відсутні будь-які інші вакантні посади; роботодавцем під час проведення скорочення штату не було створено спеціальну комісію по визначенню переважного права на залишення на роботі працівників у зв`язку із скороченням чисельності шляхом проведення аналізу продуктивності та кваліфікації праці працівників, а надано суду порівняльну таблицю кваліфікації і продуктивності працівників, що займали посаду інструкторів НТЦ бортпровідників. Вказана таблиця складена представником відповідача - адвокатом Летич І.А. Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги, що оцінювання продуктивності та кваліфікації праці позивача є виключною компетенцією роботодавця, оскільки належних і допустимих доказів на підтвердження висновку про наявність підстав для скорочення саме позивача роботодавець у встановленому законом порядку не надав. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що переважне право позивача на залишення на роботі порушено. Крім того працівникам, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, роботодавець зобов`язаний запропонувати усі вакантні на день звільнення на підприємстві посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, у тому числі і у новоутворених структурних підрозділах підприємства. Схожий за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16 червня 2022 року в справі № 183/7292/20 (провадження № 61-21277св21). Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина третя, шоста статті 81 ЦПК України). Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України). Проте, в матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_2 пропонувалися усі вакантні посади на момент звільнення - 31 липня 2020 року. Тягар доказування правомірності звільнення працівника належить роботодавцеві, проте, доказів на спростування встановлених судом обставин відповідач не надав. Враховуючи, що звільнення ОСОБА_2 проведене з порушенням вимог статті 42 КЗпП України щодо переважного права позивача на залишення на роботі та вимог частини другої статті 40 і частини третьої статті 49-2 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов правльного висновкупро наявність підстав для задоволення позову. Оскільки наявні підстави для поновлення ОСОБА_2 на роботі, доводи апеляційної скарги про порушенням судом частини третьої статті 43 КЗпП України щодо обов`язкового зупинення провадження у справі для отримання згоди або відмови профспілкової організації на звільнення позивача не заслуговують на увагу. Рішення суду в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами не оскаржується і судом апеляційної інстанції не перевіряється. Щодо доводівапеляційної скарги, що Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» не є зобов`язаним суб`єктом за даним позовом, а також на порушення порядку вручення судових документів у даній справі, колегія суддів виходить з наступного. Судом встановлено, що Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.». Відповідно до трудового договору № 12 від 25 серпня2017року компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» (роботодавець) діє через своє представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні в особі керівника Журавльової Н. А., яка на підставі положення про представництво та рішення єдиного учасника роботодавця від 16 червня 2015 року уклала з ОСОБА_2 трудовий договір. Відповідачем у справі є компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні. Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» було належним чином повідомлене про розгляд справи, його представник брав у ній участь, подавав до суду відзив на позов. Також колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги відповідача щодо постановлення додаткового рішення, оскільки згідно п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. Рішення суду в цій частині відповідає діючому законодавству і доводами апеляційної скарги не спростовуються. Щодо доводів апеляційної скарги позивача в частині визначення розміру компенсації моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частини першої статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. За частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Для настання цивільно-правової відповідальності необхідна наявність наступних елементів: протиправність дій, винність дій особи, яка завдала шкоди, наявність шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між винними діями та наслідками, що настали. Під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить. Встановивши, що ОСОБА_2 внаслідок її незаконного звільнення (порушення права на працю) завдано моральної шкоди, яка виразилася у душевних стражданнях через позбавлення її роботи і заробітної плати як джерела для існування, суд першої інстанції, врахувавши характер та обсяг завданих позивачу моральних страждань, взявши до уваги вимоги розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку про визначення розміру відшкодування у 5000 грн., частково задовольнивши вимоги. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ріщення суду першої інстанції постановлене з дотриманням норм чинного законодавства, висновки суду обґрунтовані і відповідають встановленим обставинам справи, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують та не впливають на їх правильність, підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає. Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційні скарги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та Шапошнікової Ірини Олексіївни в інтересах Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» - залишити без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року - залишити без змін. Постанова набирає чинності з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повний текст постанови виготовлено 24 березня 2023 року. Головуючий Судді