Постанова Чернігівський апеляційний суд № 738/786/22

Справа № 738/786/22 Головуючий у 1 інстанції Волошина Н. В. Провадження № 33/4823/102/23 Категорія - ч. 3 ст. 164-14 КУпАП П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 28 лютого 2023 року місто Чернігів Чернігівський апеляційний суд в складі: Головуючого - судді Демченка О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові апеляційну скаргу особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Менського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2022 року, в с т а н о в и в: Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заміжня, працює на посаді начальника відділу освіти Менської міської ради Чернігівської області, проживає по АДРЕСА_1 , притягнута до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено на неї адміністративне стягнення, з урахуванням положень ст. 36 КУпАП, у виді штрафу в розмірі тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496 грн. 20 коп. Судом ОСОБА_1 було визнано винуватою у тому, що працюючи на посаді начальника Відділу освіти Менської міської ради Чернігівської області, допустила порушення законодавства про закупівлі та внесла зміни до істотних умов договору про закупівлі у випадках, не передбачених законом, а саме внесла зміни до істотних умов Договору від 21.01.2021 №315/21, укладеного з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» на суму 833454,00 грн., шляхом укладення додаткових угод від 26.01.2021 №1, від 01.02.2021 №3, від 19.04.2021 №4, якими було зменшено обсяг постачання природного газу та збільшено ціну на газ, що є порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VIII із змінами, за що передбачена відповідальність частиною 3 статті 164-14 КУпАП ( Протокол про адміністративне правопорушення від 23 вересня 2022 року №25/26/2022-пр). Окрім того, ОСОБА_1 , начальником Відділу освіти Менської міської ради Чернігівської області, допущено порушення законодавства та укладено з учасником, який став переможцем процедури закупівлі ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» Договору від 21.01.2021 №315/21, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (положення п.2.4, п.2.6, п.2.7, пп.2.8.4, пп.5.1.7, пп.6.2.2, пп.6.2.3, пп.6.2.5, пп.6.2.6, пп.6.2.7, п.9.7, п.13.2, п.13.3, абз.3, 4 розділу ХII договору відмінні від проекту договору, поданого у складі тендерної пропозиції учасником закупівлі), чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VIII із змінами і за що передбачена відповідальність частиною 3 статті 164-14 КУпАП ( Протокол про адміністративне правопорушення від 23 вересня 2022 року №25/25/2022-пр). Оскаржуючи постанову суду ОСОБА_1 зазначила, що при ухваленні рішення суд послався лише на доводи Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області та жодним чином не врахував надані особою пояснення, а також не навів обґрунтувань для їх відхилення. Відтак, просить скасувати постанову Менського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2022 року та закрити провадження щодо неї, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Посилаючись на положення ст. 11, п.п.25, 35 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що не є спеціальним суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки відповідно до наказу начальника Відділу освіти від 24.12.2019 №28 фахівцем з публічних закупівель було призначено ОСОБА_2 , яка була звільнена з займаної посади у грудні 2021 року. Тобто, апелянт стверджує, що на час здійснення правопорушень, саме ОСОБА_2 виконувала функції особи, уповноваженої на організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі і відповідно була суб`єктом вказаного правопорушення. Вказує, що даний факт був достеменно відомий представнику управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, який складав протоколи. ОСОБА_1 вважає, що посилання суду, що відповідно до Положення про відділ освіти Менської міської ради, начальник відділу несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на нього завдань, здійснення його повноважень, дотримання трудової дисципліни, не може бути підставою для притягнення до відповідальності за інкримінованою статтею. Окрім цього, автор скарги вказує на недоліки протоколів, зокрема: По протоколу №25/25/2022-пр від 23.09.2022 року - Не відповідає дійсності той факт, що Договір про закупівлю, який укладено з ТОВ`Сервіс Групп ЛТД», не відповідає вимогам тендерної документації. Так, укладений Договір від 21.01.2021 №315/21, на переконання апелянта, за всіма істотними умовами відповідав як тендерній документації, так і тендерній пропозиції. Під час укладення договору до оприлюдненого проекту були внесені незначні уточнення до пунктів договору, що не є його істотними умовами. По протоколу №25/26/2022-пр від 23.09.2022 року - В протоколі зазначено, що при укладенні додаткових угод до договору щодо збільшення ціни за одиницю товару допущено порушення, а саме збільшення ціни більш як на 10% сумарно по всіх додаткових угодах. Проте, вказує ОСОБА_1 , на час укладення вказаних додаткових угод (січень-квітень 2021 року) відділ освіти діяв відповідно до норм чинного законодавства, а саме п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також офіційних роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю». - Вважає безпідставною посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, оскільки позиція Верховного Суду змінилась вже після укладення відділом освіти додаткових угод до Договору від 21.01.2021 №315/21, які укладалися в період січень-квітень 2021 року та тоді діяла практика Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила розглядати подану нею апеляційну скаргу без її участі. При цьому апеляційний суд керується положеннями ч.2 ст. 268 КУпАП, які не передбачають обов`язкову участь особи, що притягається до адміністративної відповідальності при розгляді даної категорії справ, а також належне повідомлення особи судом апеляційної інстанції про час та місце судового розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні головний державний фінансовий інспектор Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Козинець О.О., допитана як свідок, повідомила, що особисто здійснювала перевірку відділу освіти Менської міської ради та переконана, що всі вказані нею у протоколі порушення мали місце. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 стверджує, що фактично мало місце загальне підвищення за одиницю товару шляхом укладення додаткових угодна 27% в порівнянні з підписаним договором, що свідчить про істотні зміни до умов Договору. Зазначає, що вказаними діями державі було завдано шкоду в розмірі близько однієї тисячі гривень. Крім цього вказує, що умови предмету Договору є відмінними від проекту договору, поданого у складі тендерної пропозиції учасником закупівлі. Дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Згідно вимог, викладених у статтях 245, 280, 283 КУпАП, у справі обставини правопорушення повинні бути з`ясовані всебічно, повно й об`єктивно в їх сукупності. Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом. Враховуючи твердження апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що вона не є суб`єктом даного правопорушення, оскільки фахівцем з публічним закупівель було призначено ОСОБА_2 , апеляційним судом було його перевірено. Вирішуючи дане питання, апеляційний суд виходить з положень ч.3 ст. 164-14 КУпАП, санкція статті якої передбачає відповідальність саме службових (посадових) осіб та уповноважених осіб замовника. Враховуючи, що дана норма є бланкетною, суд враховує і положення ч.2 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України. та враховуючи засади визначені п. 6.1 Положення про Відділ освіти Менської міської ради, начальник несе відповідальність за належне та своєчасне виконання покладених цим Положенням на Відділ завдань та функцій. Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_1 , будучи начальником Відділу освіти Менської міської ради Чернігівської області та підписуючи договір та додаткові угоди, стала суб`єктом вказаного правопорушення. Досліджуючи правопорушення викладене у протоколі від 23 вересня 2022 року №25/26/2022-пр, короткий зміст якого зводиться до того, що ОСОБА_1 внесла зміни до істотних умов договору про закупівлі у випадках, не передбачених законом, а саме внесла зміни до істотних умов Договору від 21.01.2021 №315/21, шляхом укладення додаткових угод від 26.01.2021 №1, від 01.02.2021 №3, від 19.04.2021 №4, апеляційний суд виходить з наступного. Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. При цьому вказаною нормою передбачені випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Отже, згідно цих роз`яснень, у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Згідно з ч. 1 статті 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», останні мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, комплектності товарів і визначати їх вартість. Експертні документи, видані в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Таким чином, можна зробити висновок, що експертні висновки про ринкову ціну на товар є достатнім доказом обґрунтованості змін до договору закупівлі. Додаткові угоди про збільшення ціни за 1000 куб.м. газу, укладені на підставі цінових довідок «Харківської торгово-промислової палати», в яких надано інформацію щодо середньозваженої ціни природного газу за результатами електронних біржових торгів на Товарній біржі «Українська енергетична біржа». При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що кожне підвищення ціни на природний газ проводилося з урахуванням коливань ціни природного газу на ринку, поступово, відповідно до цінових довідок торгово-промислових палат та не перевищувало 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору. Оскільки законодавством поняття «коливання цін» не визначено, вказані цінові довідки торгово-промислової палати містять інформацію про ціну товару на час укладення додаткової угоди, яка є більшою від ціни, визначеної сторонами в договорі, відтак є доказом зміни ціни на товар. Таким чином, зміни щодо договору на постачання природного газу №315/21 від 21.01.2021 відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості природного газу, визначеної в договорі про закупівлю, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни природного газу на ринку. Допитана в судовому засіданні свідок - ОСОБА_3 , головний фінансовий інспектор Управління Північного офісу Держаудитслужби, показала, що при виконанні договору на постачання газу споживач - відділ освіти Менської міської Ради мав право на зміну умов постачання газу лише один раз за весь час дії договору не більше ніж на 10% від вартості договору. Вважала, що як підставу для таких дій споживач повинен був використовувати постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року. Суд звертає увагу, що постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19, на яку в своїх поясненнях посилається свідок, була ухвалена фактично після укладення відділом освіти додаткових угод до Договору від 21.02.2021 №315/21, а відтак вказана в рішенні позиція Верховного Суду не могла бути врахована ОСОБА_1 і не повинна застосовуватись до неї. Водночас, аналіз тексту п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяв зробити висновок, що збільшення ціни за одиницю товару може відбуватись кілька разів не більше ніж на 10% пропорційно збільшення ціни такого товару. Ніякого іншого роз`яснення цієї норми закону, окрім роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07, яким і керувалась ОСОБА_1 , на момент укладання договорів про зміну умов договору на постачання природного газу від 21 січня 2021 р. не існувало. Свідок ОСОБА_3 не змогла в судовому засіданні дати ніяких пояснень щодо неправильності дій ОСОБА_1 з точки зору застосування правових норм під час укладання додаткових договорів про зміну цін на природний газ. При укладання додаткових договорів про зміну ціни на природний газ, кожного разу не було перевищено ліміту в 10% на підвищення одиниці ціни товару. Відповідно до ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. За цих обставин, апеляційний суд приходить до переконання про необхідність закриття провадження, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за протоколом від 23 вересня 2022 року №25/26/2022-пр. В той же час, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано притягнено ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за протоколом від 23 вересня 2022 року №25/25/2022-пр. Так, судом встановлено, що начальником Відділу освіти Менської міської ради Чернігівської області ОСОБА_1 допущено порушення законодавства та укладено з учасником, який став переможцем процедури закупівлі ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» Договору від 21.01.2021 №315/21, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (положення п.2.4, п.2.6, п.2.7, пп.2.8.4, пп.5.1.7, пп.6.2.2, пп.6.2.3, пп.6.2.5, пп.6.2.6, пп.6.2.7, п.9.7, п.13.2, п.13.3, абз.3, 4 розділу ХII договору відмінні від проекту договору, поданого у складі тендерної пропозиції учасником закупівлі), чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VIII із змінами і за що передбачена відповідальність частиною 3 статті 164-14 КУпАП. Дані обставини підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами : - відомостями, які зазначені в акті перевірки закупівель відділу освіти Менської міської ради №15-36/3 від 20 вересня 2022 року; - відомостями, які зазначені в договорі на постачання природного газу №315/21 від 21 січня 2021 року, укладеним між Відділом освіти Менської міської ради Чернігівської області, в особі його начальника ОСОБА_1 , та ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД», в особі його директора ОСОБА_4 ; - даними, які містяться в додаткових угодах №1 від 26 січня 2021 року, №2 від 26 січня 2021 року до договору №315/21 на постачання природного газу від 21 січня 2021 року; відомостями, які містяться в тендерній документації на закупівлю товару: код за ДК 021:2015 09120000-6 Газове паливо Природний газ); - відомостями, які зазначені в додатку №4 до тендерної документації, у вигляді проекту договору на постачання природного газу між постачальником - ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД», в особі його директора ОСОБА_4 , та споживача - Відділу освіти Менської міської ради Чернігівської області, в особі його начальника ОСОБА_1 та його додатку №1; - письмовими поясненнями начальника відділу освіти Менської міської ради Лук`яненко І.Ф. від 06 вересня 2022 року, в яких остання зазначає про те, що умови викладені в договорі №315/21 від 21 січня 2021 року не відповідають тендерній документації та тендерній пропозиції через необачність. Враховуючи, що укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, є окремим складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, який є формальним в даному випадку, тобто не передбачає ознак настання шкідливих матеріальних наслідків, а тому посилання в апеляційній скарзі на те, що під час укладення договору №315/21 від 21.01.2021 року до оприлюдненого проекту були внесені незначні уточнення до пунктів договору, що не є його істотними умовами є безпідставними. Таким чином, встановлені у акті інспектором порушення законодавства при укладенні Договору від 21.01.2021 №315/21 між Відділом освіти Менської міської ради, в особі його начальника ОСОБА_1 та ТОВ «Сервіс Групп ЛТД», дійсно містять ті умови, які не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що свідчить про порушення вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VIII із змінами, а отже і ч.3 ст. 164-14 КУпАП. Суд погоджується з висновками, викладеними в акті перевірки (а.с.87-88), оскільки відмінності між тендерними пропозиціями та договором постачання, є суттєвими: вони передбачають штрафні санкції за невиконання умов договору, а також умов та порядку споживання природного газу, чого не було в тендерній документації (а.с. 87). Суттєвими є умови договору, передбачені розділом V його, де постачальник має право в односторонньому порядку розірвати договір, розділ ІХ: форс-мажорні обставини не на користь відділу освіти Менського району та інші, передбачені розділом ХІІІ договору. Таким чином, висновок місцевого суду про наявність адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 по протоколу від 23 вересня 2022 року №25/25/2022-пр. є правильним і відповідає вимогам закону. Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП (протокол від 23 вересня 2022 року №25/25/2022-пр.) На підставі викладеного, керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити частково. Постанову Менського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2022 року змінити і виключити посилання на доведеність вини ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП за протоколом від 23 вересня 2022 року №25/26/2022-пр. Крім того, виключити з мотивувальної та резолютивної частин даної постанови посилання на ст. 36 КУпАП. В іншій частині, в тому числі щодо визначення виду і розміру адміністративного стягнення, накладеного на ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП постанову суду залишити без змін. Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню не підлягає. СуддяО. В. Демченко