Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/1286/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/1286/20 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 лютого 2023 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Грибан І.О. судді: Ключкович В.Ю. Парінов А.Б. за участі: секретар с/з Піскунова О.Ю. пр-к позивача Талан О.Л. пр-к відповідачів Щекун О.А. розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України, Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - УС Т А Н О В И В: ОСОБА_2 звернулось до суду з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України, Міністерства юстиції України, у якому просила: - визнати протиправним в частині відмови у видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 і скасувати рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату № 1 від 13 серпня 2019 року в частині відмови у видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 ; - зобов`язати Вищу кваліфікаційну комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України повторно розглянути питання з приводу видачі Міністерством юстиції України свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 з урахуванням висновків, встановлених судом; - зобов`язати Вищу кваліфікаційну комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України видати свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 ; - стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Міністерство юстиції України подало апеляційну скаргу, в якій, зазначаючи про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та здійснення порушень процесуальних норм, просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. Зокрема, у доводах апеляційної скарги скаржник зазначає, що за результатами виконання практичної частини електронного анонімного тестування ОСОБА_2 набрала лише 39 балів з необхідних 40 балів. Тому рішення Міністерства юстиції України про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю позивачці є правомірним, прийнятим на підставі, в межах та у спосіб, передбачений законодавством України, з дотриманням вимог законодавства, які регулюють порядок видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2023 року призначено апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року до розгляду в судовому засіданні на 08 лютого 2023 року. Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року задоволено клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, призначено судове засідання на 08 лютого 2023 року о 09:50 у справі №640/1286/20 в режимі відеоконференції через систему програмного забезпечення «EasyCon». У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити. Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне. Як убачається з матеріалів справи, 29 липня 2019 року ОСОБА_2 брала участь у складанні кваліфікаційного іспиту у Вищій кваліфікаційній комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України. 29 липня 2019 року перед початком кваліфікаційного іспиту позивачка отримала у секретаря Комісії ім`я входу та пароль, необхідні для реєстрації у системі. За результатами виконання теоретичної частини електронного анонімного тестування позивачка набрала 75 балів та була допущена до виконання практичної частини електронного анонімного тестування. За результатами виконання практичної частини електронного анонімного тестування позивачка набрала 39 балів з необхідних 40 балів ,відповідно до вимог Порядку допуску осіб до складання кваліфікаційного іспиту та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 липня 2011 року № 1905/5. Згідно з оголошенням про результати проведеного кваліфікаційного іспиту на право на зайняття нотаріальної діяльності, яке розміщено на офіційному сайті Міністерства юстиції України, вбачається, що відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 13 серпня 2019 року № 1, відмовлено у видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю таким особам, зокрема і ОСОБА_2 . Вважаючи рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 13 серпня 2019 року №1 в частині відмови у видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 протиправним позивачка звернулася з даним позовом в суд. В позовній заяві, зокрема зазначала, що у практичній частині електронного анонімного тестування були некоректно сформульовані варіанти відповідей, питання містили більше правильних варіантів відповідей, аніж потрібно було обрати, а правильні відповіді позивача система для проведення електронного анонімного тестування зарахувала як неправильні. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оцінювання практичної частини електронного анонімного тестування системою здійснено неналежним чином та невірно обраховано набрану ОСОБА_2 кількість балів, оскільки при ручному підрахунку правильних відповідей вибраних ОСОБА_2 вона набрала 40 балів, а не 39 балів нарахованих системою. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. Так, у відповідності з положеннями частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Постановою Кабінету Міністрів України від 02 липня № 228 затверджено Положення про Міністерство юстиції України, (далі - Положення № 228) відповідно до пункту 1, Міністерство юстиції України (далі - Мін`юст) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику, державну політику з питань банкрутства, у сфері нотаріату, організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (далі - виконання рішень), державної реєстрації актів цивільного стану, державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державної реєстрації обтяжень рухомого майна, державної реєстрації юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців, реєстрації статуту територіальної громади м. Києва, реєстрації статутів Національної академії наук та національних галузевих академій наук, державної реєстрації друкованих засобів масової інформації та інформаційних агентств як суб`єктів інформаційної діяльності, у сфері виконання кримінальних покарань та пробації, у сфері правової освіти населення; забезпечує формування державної політики у сфері архівної справи і діловодства та створення і функціонування державної системи страхового фонду документації. Мін`юст у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства (пункт 2 Положення № 228). Основні завдання та повноваження Мін`юсту визначено пунктами 3,4 Положення №228. В свою чергу, порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-XII (далі - Закон № 3425-XII). Відповідно до абзацу першого та другого статті 1 Закону № 3425-XII нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). Згідно з абзацом першим статті 3 Закону № 3425-XII нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Статтею 3 Закону визначено, що нотаріусом може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менш як шість років, з них помічником нотаріуса або консультантом державної нотаріальної контори - не менш як три роки, склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Не може бути нотаріусом особа, яка має судимість, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду. Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 3425-XII для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю, та вирішення питання про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю при Міністерстві юстиції України утворюється Вища кваліфікаційна комісія нотаріату. Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону № 3425-XII за наявності роботи, визначеного у частині другій статті 3 цього Закону, особи, яка має намір скласти кваліфікаційний іспит на право на зайняття нотаріальною діяльністю, допускаються Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату до його складання на підставі подання відповідно Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Частиною сьомою статті 10 Закону № 3425-XII особам, які не склали кваліфікаційний іспит, гарантоване право на наступне складання цього іспиту, за умови, якщо з моменту складання попереднього кваліфікаційного іспиту пройшло не менше одного року. Порядок допуску осіб до складання кваліфікаційного іспиту та процедура складання іспиту врегульовані положеннями статей 3, 10 Закону № 3425-XII, постановою Кабінету Міністрів України від 31 серпня 2011 року № 923 «Про затвердження положення про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату» (далі - Комісія), а також Порядком допуску осіб до складання кваліфікаційного іспиту та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 28 липня 2011 року № 1905/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28 липня 2011 року за № 926/19664 (далі - Порядок). Згідно з пунктом 19 Порядку об`єктивність проведення кваліфікаційного іспиту забезпечується рівними для всіх осіб умовами щодо доступу до інформації стосовно процедури проведення іспиту, місця складання та тривалості іспиту, а також щодо кількості та ступеня складності екзаменаційних завдань та відкритості інформації про результати іспиту. Відповідно до пунктів 21 та 24 Порядку кваліфікаційний іспит здійснюється у вигляді електронного анонімного тестування. Екзаменаційні завдання формуються безпосередньо системою для кожної особи індивідуально шляхом генерування у довільній формі переліку тестових питань та завдань, електронне анонімне тестування складається з теоретичної та практичної частин. Перед початком кваліфікаційного іспиту особи, які беруть участь у його складанні, отримують у секретаря Комісії на вибір ім`я входу та відповідний пароль, необхідні для реєстрації у системі. Ім`я входу та відповідний пароль видаються у запечатаному вигляді. Другий примірник імені входу відрізається Секретарем Комісії, скріплюється підписом особи із зазначенням її прізвища, імені та по батькові та розкривається лише після перевірки роботи для її ідентифікації (пункт 25 Порядку). Відповідно до пунктів 27 - 32 Порядку загальний час електронного анонімного тестування становить чотири години. Теоретична частина електронного анонімного тестування включає в себе сто тестових питань. До кожного питання пропонуються декілька варіантів відповідей, одна з яких є правильною. Оцінювання теоретичної частини електронного анонімного тестування здійснюється системою. Кожна правильна відповідь оцінюється системою в один бал, неправильна - в нуль балів. Якщо не обрано жодної відповіді, у тому числі у зв`язку зі спливом встановленого часу, така відповідь заховується як неправильна. Теоретична частина вважається виконаною, якщо набрано не менше сімдесяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається системою до практичної частини. Результати виконання теоретичної частини електронного анонімного тестування виводяться системою у вигляді відповідного повідомлення. Особам, за результатами виконання теоретичної частини електронного анонімного тестування набрали не менше сімдесяти балів, разом з повідомленням про результати її виконання системою видається код доступу до практичної частини електронного анонімного тестування. Згідно з пунктами 33 - 39 Порядку Практична частина електронного анонімного тестування включає в себе такі завдання: п`ять проектів нотаріальних документів; п`ять задач. На виконання практичної частини електронного анонімного тестування відводиться дві години. Оцінювання практичної частини електронного анонімного тестування здійснюється системою. Завдання «проект нотаріального документа» викладається у вигляді п`яти текстів різних проектів нотаріальних документів, кожний з яких містить п`ять помилок змістового характеру. До кожного тексту проекту нотаріального документа пропонуються не менше десяти варіантів помилок, з яких п`ять є правильними. Надання відповіді на це завдання полягає у виявленні в кожному з п`яти текстів проектів нотаріальних документів п`яти помилок та їх виборі із запропонованих системою варіантів у порядку розташування цих помилок у тексті документа. Правильно вибрана помилка оцінюється системою в один бал. Якщо не вибрано жодної помилки із запропонованих системою варіантів, у тому числі у зв`язку зі спливом встановленого часу, така відповідь оцінюється системою в нуль балів. Завдання «задача» викладається у вигляді п`яти окремих текстів з описом конкретних казусів із нотаріальної практики. До кожної задачі пропонується п`ять варіантів відповідей, один з яких є правильним та оцінюється системою в п`ять балів, решта - неправильні, що полягає в їх неповноті, хибності аргументації тощо. Неправильні відповіді оцінюються системою в нуль балів. Якщо не обрано жодної правильної відповіді, у тому числі у зв`язку зі спливом встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Завдання тактичної частини електронного анонімного тестування можуть виконуватись в довільному порядку. Практична частина електронного анонімного тестування вважається виконаною, а особа такою, що склала кваліфікаційний іспит, якщо за результатами її виконання набрано не менше сорока балів. Після закінчення виконання електронного анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретарем Комісії формується та роздруковується екзаменаційна відомість. Екзаменаційна - відомість містить перелік імен входу осіб, які проходили електронне анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові осіб, яке заповнюється після ідентифікацїї результатів електронного анонімного тестування. Ідентифікація результатів електронного анонімного тестування здійснюється секретарем Комісії після формування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Комісії, що беруть участь у засіданні. Після закінчення кваліфікаційного іспиту Секретарем Комісії складається протокол, у якому зазначаються час та місце проведення кваліфікаційного іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів, місце реєстрації осіб, що складають кваліфікаційний іспит; результати електронного анонімного тестування із зазначенням отриманого особами імені доступу; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали кваліфікаційний іспит. Протокол підписується головою та секретарем Комісії (пункти 41-43 Порядку). Згідно з пунктом 44 Порядку Комісія на підставі результатів складеного кваліфікаційного іспиту приймає рішення про: видачу або відмову у видачі Міністерством юстиції України свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю; підтвердження (або непідтвердження) кваліфікації особою, яка складала кваліфікаційний іспит для підтвердження кваліфікації. Особам, які не склали кваліфікаційний іспит, Комісія в п`ятиденний строк надсилає витяг з рішення Комісії про відмову у видачі Міністерством юстиції України свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, засвідчений підписом секретаря Комісії (пункт 46 Порядку). Окрім того, Пунктом 17 Порядку встановлено, що для складання кваліфікаційного іспиту використовується електронна система для проведення електронного анонімного тестування (далі - система). Серверна частина програмного забезпечення системи розміщується на технічних ресурсах адміністратора Єдиних та Державних реєстрів, створення та забезпечення функціонування яких належить до компетенції Міністерства юстиції України. Налаштування автоматизованих робочих місць осіб, допущених до складання кваліфікаційного іспиту, повинно забезпечувати відсутність доступу до інформаційних ресурсів мережі Інтернет. Створення та налаштування системи, її технічне обслуговування та модернізація, а також вжиття технічних заходів для збереження даних, що містяться на сервері системи, здійснюються адміністратором Єдиних та Державних реєстрів, створення та забезпечення функціонування яких належить до компетенції Міністерства юстиції України. Відповідно до пункту 1 наказу Міністерства юстиції України від 25 червня 2015 року № 1059/5 «Деякі питання щодо визначення адміністратора Єдиних та Державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 червня 2015 року за № 754/27199, державне підприємство «Національні інформаційні системи» визначено адміністратором Єдиних та Державних реєстрів, створення та забезпечення функціонування яких належить до компетенції Міністерства юстиції України. З матеріалів справи вбачається, що 29 липня 2019 року ОСОБА_2 у складі другої групи брала участь у складанні кваліфікаційного іспиту Вищій кваліфікаційній комісії нотаріату. Перед початком кваліфікаційного іспиту ОСОБА_2 на вибір отримала у секретаря Комісії ім`я входу - Kandidat2019-039, необхідний для реєстрації у системі. Згідно з інформацією, яка міститься в екзаменаційній відомості засідання Комісії від 29 липня 2019 року, ОСОБА_2 за результатами виконання теоретичної частини електронного анонімного тестування набрала 75 балів та була допущена системою до виконання практичної частини. Згідно з пунктами 33 - 39 Порядку практична частина електронного анонімного тестування включала в себе такі завдання: п`ять проектів нотаріальних документів; п`ять задач. З долученої до матеріалів справи копії з завданнями та правильними відповідями на питання ОСОБА_2 , які містилися у завданні електронного анонімного тестування вбачається, що позивачем обрано у трьох завданнях більше відповідей чим дозволено Порядком, зокрема: - на завдання № 1 практичної частини електронного анонімного тестування «Договір позички» надано 6 відповідей, з яких одна (4)неправильна; - на завдання № 2 практичної частини електронного анонімного тестування «Довіреність» надано 6 відповідей, з яких одна(6) неправильна; - на завдання № 3 практичної частини електронного анонімного тестування «Договір дарування гаража» надано 6 відповідей з яких одна(2) неправильна; - на завдання №4 «Свідоцтво» надано 5 відповідей, з яких дві (3 та 5) неправильні; - на завдання №5 «Довіреність» надано 5 відповідей, з яких одна(4) неправильна. Колегією суддів встановлено, що під час складання кваліфікаційного іспиту кандидатом, система була налаштована таким чином, що у разі нестандартної ситуації, а саме, обрання більше п`яти варіантів відповідей, автоматично нараховувалися відсотки штрафного балу, що віднімалися від загальної кількості набраних балів. За замовчуванням, налаштування штрафу в системі має значення: - (мінус) 33.3333% від вартості балу. Штраф є пропорцією загальної оцінки за завдання. Оскільки кандидат порушила пункт 36 Порядку, яким встановлювалася вимога щодо обрання саме п`яти помилок змістового характеру із варіантів запропонованих помилок, то системою відмінусовано штрафні бали. Таким чином, з 18 балів (загальна кількість відповідей на завдання №№1-3) штрафний бал становить 5,999 (18Х33,3333%). Отже враховано 12 балів (18 - 5,999). Загальна сума балів за відповіді на завдання №№1-5 складає 19 балів (12+7( відповіді на завдання №№4та5)). Крім того, на завдання «Задача» №№ 6-10 неправильну відповідь надано на завдання №9, в результаті чого сума правильних відповідей на питання №№6,7,8,10 склала 20 балів. Відтак, колегія суддів зазначає, що система правильно порахувала загальну оцінку 39 балів, але не відобразила у відповідній відомості, що відняла штраф. Колегія суддів зауважує, що обрання більшої кількості варіантів помилок змістовного характеру, ніж це передбачено Порядком, та не врахування їх системою при підрахунку загальних результатів оцінювання (шляхом віднімання штрафу), означало б спотворення дійсної картини оцінювання, оскільки не давало б чіткого розуміння чи дійсно кандидат обрав правильні відповіді практичного завдання, виходячи зі своїх практичних знань, або ж правильні відповіді випадково потрапили до переліку обраних відповідей більшої кількості, ніж це передбачено Порядком. Отже, Комісія правомірно прийняла рішення № 1 від 13.08.2019 в частині відмови у видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю позивачу. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд - П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України. Головуючий суддя І.О. Грибан Судді: В.Ю. Ключкович А.Б. Парінов (повний текст постанови складено 14.02.2023р.)