Постанова КАС ВС № 560/14894/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 24 січня 2023 року м. Київ Справа № 560/14894/21 адміністративне провадження №К/990/12793/22, №К/990/16008/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Данилевич Н.А., суддів - Шевцової Н.В.., Мацедонської В.Е., секретаря судового засіданні - Лещенко С.В представника відповідачів - Дикого О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року (головуючий суддя - Шевчук О.П.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року (головуючий суддя - Гонтарук В. М., судді: Матохнюк Д.Б., Біла Л.М.) за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів, у с т а н о в и в: І. ІСТОРІЯ СПРАВИ КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач -2), Хмельницької обласної прокуратури (далі - Хмельницька обласна прокуратура, відповідач - 3), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 13.09.2021 №107; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1253к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області з 29.10.2021; - поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору; - зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора; - стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.11.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати; - допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на умовах безстрокового трудового договору. КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 13.09.2021 №107. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1253к, яким 29.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області. Зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді рівнозначній посаді прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області. Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 18.01.2022 у сумі 20401 грн 20 коп. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць звернуто до негайного виконання. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року апеляційні скарги Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року - без змін. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з наявності підстав для задоволення частини позовних вимог, з огляду на передчасність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 "Про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Хмельницької обласної прокуратури зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора, зважаючи на те, що така вимога виконується відповідачем відповідно до Закону. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ) У травні 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах 280/25298/19, №160/6596/20, №440/4196/20, №160/6204/20, №440/2682/20, №200/5038/20-а, №140/3790/19, №280/4314/20, №640/1218/21,№520/5000/2020, №280/3705/20, №440/2700/20, №580/1859/20, №160/6148/20, №340/1673/20, № 140/8233/20, № 200/4759/20-а, 340/3563/20 щодо застосування приписів "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року (далі Закон - №113-ІХ), а саме пунктів 11, 14, 17, підпункту 2 пункту 19, підпунктів 7 та 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, пунктів 2,4,7,8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок № 221), пункту 6 розділу ІІІ цього Порядку, пункту 7 та 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №223, а також не був врахований висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладений у справах №640/8497/20 щодо застосування статті 235 КЗпП. Вказав про відсутність висновку Верховного Суду у справах у цій категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу). Зауважив, що 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу ( 93 бали),про що зазначено у відповідній відомості, з якою ОСОБА_1 ознайомлено шляхом проставлення особистого підпису. При цьому, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки не зазначено. Вказав, що згідно з Актом від 02.11.2020 проведено налаштування та підготовку інструменту «PSYMETRICS» для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок, однак збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі питань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Зазначив, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування ОСОБА_1 було завершено, під час його проведення звернень від позивача не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивач мав право відкласти дати іспиту, у разі поганого самочуття, проте таким правом він не скористався. Наголосив, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано своє право проходження відповідного етапу атестації. Зауважив, що дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення ( не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до її дискреційних повноважень. Вказав, що неуспішне складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є самостійною і достатньою підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора. Зазначив, що поновлення позивача у новоствореній прокуратурі без проходження відповідних етапів атестації не відповідає вимогам Закону № 113-IX. Просив розгляд справи проводити за участю представника Офісу Генерального прокурора. 09 червня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/12793/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора. 09 червня 2022 року ухвалою Верховного Суду заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року у справі №560/14894/21 в частині стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2021 року по 18 січня 2022 року у сумі 20401 грн 20 коп. 30 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_2 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просив залишити касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року - без змін. Просив розгляд справи проводити за його участю. Також у червні 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Хмельницької обласної прокуратури надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду, викладені у справах №280/25298/19, №160/6596/20, №440/4196/20, №160/6204/20, №440/2862/20, №200/5038/20-а, №140/37900/19, №280/4314/20, №640/1218/21, №520/5000/2020, №280/3705/20,№440/2700/20, №580/1859/20, №160/6148/20, №340/1673/20, №140/8233/20, №200/4579/20-А, №340/3563/20, № 640/8497/20. Зазначив, що судами попередніх інстанції, у порушення вимог п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 113-IX та п.8 Порядку №221, залишено поза увагою, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту без визначення конкретної дати та часу, яке є процедурним, а не остаточним рішенням. Зауважив, що жодною нормою законодавства не передбачено строки, потягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, тоді як визначення такої дати ( часу) є дискреційним повноваженнями кадрових комісій. Вказав, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що 03.11.2020 при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу ( 93 бали),про що зазначено у відповідній відомості, з якою ОСОБА_1 ознайомлено шляхом проставлення особистого підпису. При цьому, у примітках до цієї відомості будь- які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки не зазначено. Наголосив, що факт звернення прокурора з заявою про ймовірні процедурні проблеми після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зауважив, що Законом №113-ІХ та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не визначено. Зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам Закону та містить належне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки балів, менше прохідного балу для успішного складення іспиту Посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10.11.2021 у справі №540/2277/20. Просив розгляд справи проводити за участю представника Хмельницької обласної прокуратури. 18 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/16008/22 за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури. 01 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_2 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просив залишити касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року - без змін. Просив розгляд справи проводити за його участю. 02 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду. II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ У період з 08.06.2005 по 29.10.2021 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України. 10.09.2020 наказом Генерального прокурора № 425 створено Четверту кадрову комісію. 20.10.2020 відповідно до Графіку від 09.10.2020, затвердженого рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій, позивач пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 97 балів зі 100 можливих (прохідний бал- 70). 27.10.2020 рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій затверджено Графік проходження другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та призначено дату 03.11. 2020 у м.Києві, за адресою: вул. Межигірська, 82, культурний центр "М82". Складання іспиту позивачу призначено у складі 3 групи (180 чоловік) з 12:20 по 14:00 - реєстрація, інструктаж та складання іспиту. Іспит включає 60 запитань та складається з 2 блоків: вербальний (8 хвилин) та абстрактно-логічний (20 хвилин), який проводився Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). За результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів 91 бал, тоді як прохідний бал для успішного складання іспиту - 93, який встановлено наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів( на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань ( завдань) та правил складання іспиту» від 07.10.2020 №474 ( далі - наказ в.о. Генерального прокурора №474). 03.11.2020 після складення іспиту позивачем повідомлено Четвертій кадровій комісії про те, що під час складання вказаного іспиту він погано себе почував та з 03.11.2020 перебував на амбулаторному лікуванні за місцем проживання, що підтверджується листком непрацездатності від 03.11.2020 №314528. 06.11.2020 Четвертою кадровою комісією прийнято протокол № 8 (п.13 третього питання порядку денного), відповідно до змісту якого Четверта кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, враховуючи доводи заявника, конкретні обставини та додані документи. Вирішила: керуючись п. 7 розділу 1 Порядку № 221, заяву задовольнити, призначити новий час та дату складання іспиту. Відповідно змінити графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 17.02.2021 Генеральним прокурором прийнято наказ №30, відповідно до якого з 15.03.2021 розпочали роботу окружні прокуратури. 15.03.2021, у зв`язку з утворенням з окружних прокуратур і припинення діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш внесено зміни до структури і штатного розпису обласних прокуратур. Положеннями п.1.1.22 цього наказу у структурі та штатному розписі Хмельницької обласної прокуратури виключено Кам`янець-Подільську місцеву прокуратуру, посаду у якій позивач обіймав, а пунктом 2.22 встановлено Кам`янець-Подільську окружну прокуратуру. 16.03.2021 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури №305к з 16.03.2021 тимчасово визначено робоче місце позивача у Хмельницькій окружній прокуратурі, де він працював до 29.10.2021, очікуючи призначення дати та часу складання іспиту. 16.07.2021 Генеральним прокурором видано наказ "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" № 236, яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" від 10.09.2020 № 425. 22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію. 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки №107, з огляду на те, що позивач набрав 91 бал при прохідному - 93. 21.10.2021 на підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури № 1253к позивача з 29.10.2021 звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-IX . 29.10.2021 позивача ознайомлено з оскаржуваним наказом, видано трудову книжку та проведено розрахунок. Позивач, вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 та наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1253к протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з адміністративним позовом. ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України). Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення. Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221. За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, Суд виходить з такого. Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком №

221. За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал. Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №107 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 91 бал, що є менший за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474. Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал, тоді як прохідний бал - 93, Суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування. З огляду на те, що наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1253к, яким позивача звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу. Як наслідок позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні. З висновками судів попередніх інстанцій про те, що, у порушення вимог п.7 Порядку №221, П`ятнадцятою кадровою комісією не призначено позивачу нову дату складання іспиту, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 06.11.2020 №8, яким вирішено, що складання іспиту позивачем 03.11.2020 не відбулося та необхідно призначити новий час (дату), Суд не погоджується та зазначає. За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним. Водночас матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів - 91 бал, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем. Наданням листка непрацездатності від 03.11.2020 №314528 разом із відповідною заявою про перенесення іспиту позивачем здійснено вже після його складення, тоді як Порядком № 221 можливість перенесення іспиту передбачена лише тоді, коли тестування не відбулося. Можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено. Суд зауважує, що відповідно до протоколу Четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 № 8, оцінку змісту якого надано судами попередніх інстанцій, Комісією призначено новий час та дату складання іспиту, а також внесено зміни до графіку його складання, однак жодних висновків про те, що складений позивачем іспит 03.11.2020 не відбувся, вказаний протокол не містить. Верховний Суд вказує, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 - 91 балу, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку, та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні. Висновки судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення на підставі результатів складання іспиту від 03.11.2020, який рішенням Четвертої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся, Суд визнає необґрунтованими та зазначає. Матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 № 8, на якому розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту та призначено новий час та дату складення іспиту. Суд вказує, що Порядок №221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора та не передбачає можливості кадрової комісії визнати іспит таким, що не відбувся, після його проведення та отримання прокурором балів, за результатами його проходження. Як наслідок, результати тестування від 03.11.2020 є чинними, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107, прийняте на їх підставі, законним. Щодо висновків судів попередніх інстанції про те, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим порушили п. 4 розділу II Порядку №221, Верховний Суд зазначає, що у спірних правовідносинах оскаржується не процедура тестування позивача, а врахування П`ятнадцятою кадровою комісією результатів, отриманих за наслідком його проведення. Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, П О С Т А Н О В И В : Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури задовольнити. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року скасувати. Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується. Повний текст постанови виготовлено 07 лютого 2023 року, у зв`язку з перебуванням судді Шевцової Н.В. на лікарняному у період з 30 січня 2023 року по 06 лютого 2023 року . Суддя - доповідач Н.А. Данилевич Судді В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова