Постанова 4854 № 420/9111/22

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 13 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9111/22 Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Шляхтицького О.І., суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д., секретар Цибульська Ю.М., за участю: представника позивача адвоката Слободянюк В.О., представника відповідача Гошука В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Департамента патрульної поліції на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2022 по справі № 420/9111/22 за позовом ОСОБА_1 до Департамента патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з публічної служби, ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог. У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним вищевказаним адміністративним позовом , у якому просив: - визнати протиправним та скасувати п. 1 наказу Департаменту патрульної поліції від 09.06.2022 № 348 в частині притягнення інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітана поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції; - визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 21.06.2022 № 870 о/с в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітана поліції ОСОБА_1 ; - зобов`язати Департамент патрульної поліції поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП з 21.06.2022; - стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.06.2022 по день поновлення. - допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП з 21.06.2022 року та в частині стягнення на користь позивача заробітної плати за один місяць в розмірі 37 084, 13 грн. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що підстави проведення службового розслідування не відповідають фактичним обставинам перевірки, що порушило право позивача на захист відповідно до ст. 18 Дисциплінарного статуту НП України, обґрунтування оскарженого наказу не засновані на фактичних обставинах справи і є припущеннями, та не відповідають дійсності. Так, позивач зазначив, що підставою проведення спірного розслідування стала доповідна записка т.в.о. начальника управління УПП в Одеській області ДПП Хмарука Д.В. від 04.05.2022 за № 4421, зі змісту якої вбачається, що надійшло звернення гр. ОСОБА_2 щодо можливих корупційних дій вчинених окремими співробітниками УПП в Одеській області ДПП, відповідно, вказана інформація і була підставою призначення службового розслідування, а по факту перевірялось порушення вимог Інструкції № 1026 не забезпечення безперервної відеозйомки під час несення служби на портативний реєстратор; порушення вимог Закона України Про забезпечення функціонування української мови як державної - застосування російської мови під час виконання службових обов`язків 03.05.2022; порушення окремих вимог Правила поведінки використання нецензурної лексики в спілкуванні з громадянами та зверненні до останніх на ти. Але позивач звернув увагу, що по цим фактам службове розслідування не призначалось та позивач був позбавлений надати відповідні пояснення по цим обставинам. Щодо встановлених комісією порушень, позивач зазначив, що висновки службового розслідування не містять обґрунтування щодо наявності вини позивача у вчиненні дисциплінарних проступків. На думку позивача, службовим розслідуванням не встановлено та не конкретизовано ступінь вини позивача, зокрема, такі важливі обставини як отримання конкретного реєстратора саме позивачем, фіксування саме на конкретний пристрій під час несення служби, умови несення служби на стаціонарному посту під час воєнного стану та необхідності у подальшому застосуванні превентивного заходу. Позивач вважає, що застосоване до нього найсуворіше дисциплінарне стягнення є необґрунтованим, також відповідачем не враховано, що позивач має досвід роботи в правоохоронних органах 15 років, позитивно характеризується по службі та має на утриманні двох неповнолітніх дітей й вагітну дружину. Відповідач проти позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що відповідно до наказу Департаменту від 04.05.2022 № 54 було призначено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни, що виразилось у вчиненні можливих корупційних дії 03.05.2022 року за зверненням гр. ОСОБА_2 . Відповідач звернув увагу, що капітаном поліції ОСОБА_1 в ході проведення службового розслідування 05.05.2022 було надано письмові пояснення, які суперечать інформації, яку зафіксував старший лейтенант поліції ОСОБА_3 та яка відбулась за участі гр. ОСОБА_2 . Також в ході службового розслідування встановлено, що 03.05.2022 під час виконання службових обов`язків працівники УПП в Одеській області ДПП не забезпечили ведення безперервної відеозйомки на портативні відеореєстратори, крім того, під час зупинки транспортного засобу Шкода, номерний знак НОМЕР_1 та спілкування з гр. ОСОБА_2 відеозйомка вказаними працівниками не здійснювалась. Відповідач вважає, що посилання позивача, що він під час чергування та виконуючи службові обов`язки не фіксував це на службовий портативний відеореєстратор з метою уникнути розповсюдження відео, не відповідають дійсності. Більше того, поліцейський не має доступу для здійснення будь-яких дій з файлами записаними на службовий портативний відеореєстратор. Також відповідач звернув увагу, що позивач скористався своїм правом на надання пояснень по суті виявлених порушень. До того ж відповідач просить звернути увагу, що стаціонарний пост Дачне не був та не відноситься до стратегічних об`єктів, а тому позиція позивача щодо несення ним служби на стратегічному об`єкті є безпідставною. Таким чином, відповідач вважає що застосоване до позивача дисциплінарне стягнення є правильним за ступенем вини та тяжкості проступку та не належить скасуванню. Короткий зміст рішення суду першої інстанції. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 19 вересня 2022 року позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував пункт 1 наказу Департаменту патрульної поліції від 09.06.2022 № 348 в частині притягнення інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітана поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції. Визнав протиправним та скасував наказ Департаменту патрульної поліції від 21.06.2022 № 870 о/с в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітана поліції ОСОБА_1 . Зобов`язав Департамент патрульної поліції (код ЄДРПОУ40108646, місцезнаходження: 03048, м. Київ, вул. Федора Ернста, 3) поновити ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП з 21.06.2022. Стягнув з Департаменту патрульної поліції (код ЄДРПОУ40108646, місцезнаходження: 03048, м. Київ, вул. Федора Ернста, 3) на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.06.2022 по 19.09.2022 в розмірі 37 266, 30 грн. (тридцять сім тисяч двісті шістдесят шість гривень 30 копійок) (без утримання податків та інших обов`язкових платежів). Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП з 21.06.2022 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу за один місяць у межах суми стягнення 20 629, 13 гривень (двадцять тисяч шістсот двадцять дев`ять гривень 13 копійок) (без утримання податків та інших обов`язкових платежів). Стягнув з Департаменту патрульної поліції (код ЄДРПОУ40108646, місцезнаходження: 03048, м. Київ, вул. Федора Ернста, 3) на користь ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 1984,80 грн. (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири гривні 80 копійок). Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент патрульної поліції подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити. Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення: - суд першої інстанції не врахував, що дії позивача, які зафіксовано на відеозаписах з автозаправки, та які досліджувались дисциплінарною комісією і додані до матеріалів службового розслідування негативно впливають на формування позитивної громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції України; - суд першої інстанції проігнорував, що в постанові від 04.10.2018 по справі № 806/2272/16 Верховний Суд прийшов до висновку, що «При доведеності порушення працівником трудової дисципліни, не відібрання у нього письмових пояснень з цього приводу, не може бути підставою для визнання наказу про звільнення позивача незаконним»; - суд першої інстанції не врахував, що події , які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани були вчинені 29.04.2022 та 30.04.2022. Вказане може свідчити лише по систематичність вчинення позивачем аналогічних дисциплінарних проступків щодо порушення Інструкції №1026; - суд першої інстанції не взяв до уваги, що кримінальне провадження 62022150020000180 від 05.05.2022 за ознаками кримінальною правопорушення передбаченого частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України, на даний час не закрито, статуси сторін у ньому кримінальному провадженні не визначені, що у свою чергу не може слугувати самостійною підставою для спростування висновків дисциплінарної комісії і наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ; - суд першої інстанції не звернув увагу, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності стала низка дисциплінарних проступків, сутність яких полягає у порушенні ним службової дисципліни, невиконанні, а також неналежному виконанні обов`язків поліцейського, перетинанням їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції ; - суд першої інстанції при ухваленні рішення не застосував правову позицію Верховного Суду, який у своїх постановах неодноразово зазначав, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Скасування наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і наказу про звільнення його зі служби виключно з цих підстав, за умови підтвердження факту вчинення дисциплінарного проступку та відсутності порушень процедури проведення службового розслідування не може вважатись обґрунтованим. Апелянт наголосив, що виходячи саме з такої позиції Верховини Суд скасував постанови апеляційних адміністративних судів у справах № 825/1779/17, № 820/3383/16 та № 826/12649/16 та залишив в силі постанови судів першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог. Обставини справи. Суд першої інстанції встановив, що на ім`я т.в.о. начальника управління патрульної поліції в Одеській області ДПП надійшов рапорт т.в.о. старшого інспектора ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП та старшого інспектора з особливих доручень ВМАЗ УПП в Одеській області про те, що 04.05.2022 було прийнято заяву у гр. ОСОБА_2 з приводу можливих корупційних дій вчинених співробітниками полку УПП в Одеській області ДПП. У тексті заяви гр. ОСОБА_2 стверджує, що 03.05.2022 він керував транспортним засобом на автодорозі М-05 Київ-Одеса та на стаціонарному посту Дачне був зупинений співробітниками УПП в Одеській області ДПП, які нібито виявили у нього посвідчення водія, яке втратило чинність та запропонували суму штрафу перевести на рахунок ЗСУ у один із фондів, на що заявник відповів, що має тільки готівкові кошти. Тоді зі слів заявника співробітники УПП в Одеській області запропонували покласти 1500 грн. у пачку з-під сигарет та кинути на узбіччя, що і зробив заявник. Після цього йому було повернуто посвідчення водія та він поїхав. У складі екіпажу Океан-Д0502 03.05.2022 виконували службові обов`язки, у тому числі, інспектор взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітан поліції ОСОБА_1 та з даного приводу висловлено прохання проведення службового розслідування. Наказом ДПП від 04.05.2022 № 541 Про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії з метою встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни, у тому числі інспектором взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітаном поліції ОСОБА_1 , що виразилось у вчиненні ними можливих корупційних дій 03.05.2022 за зверненням від гр. ОСОБА_2 , що підривають авторитет Національної поліції в період дії особливого правового режиму воєнного стану призначено службове розслідування у формі письмового провадження та доручено його проведення створеній дисциплінарній комісії. Наказом ДПП від 17.05.2022 № 597 Про продовження строку проведення службового розслідування, продовжено термін проведення службового розслідування, призначеного наказом ДПП від 04.05.2022 № 541 на 15 календарних днів. В ході службового розслідування ОСОБА_1 надав письмові пояснення від 05.05.2022 про те, що він дійсно ніс службу згідно з розтановки на СП Дачне в складі екіпажу Океан СП

202. Близько 17.00. до нього підійшов молодий чоловік та повідомив, що його зупинили за те, що у нього прострочено посвідчення водія, що він з грудня 2021 року не міг його поміняти. Позивач подивився дане посвідчення та повідомив, що з таким посвідченням керувати транспортним засобом заборонено, за що передбачено штраф. Водій почувши про штраф намагався вирішити свою проблему без штрафу, на що позивач відповів, що він може офіційно зробити добровільну допомогу ЗСУ на офіційний рахунок, на що водій погодився, але відповів, що на банківському рахунку гроші не має та він може залишити гроші тільки в готівковій формі, на що я відповів відмовою та попередив, що такі дії з його сторони є корупційними діяннями, після чого водій поїхав. Інформації про те, що робота по допомозі ЗСУ припинена позивач дізнався лише сьогодні від комбата. Також у поясненнях позивач підтвердив, що дізнавшись про подання гр. ОСОБА_2 скарги, він йому зателефонував та запропонував забрати те, що він залишив на місці де залишив. 25.05.2022 позивачу було поставлено додаткове запитання: чи переконались Ви 03.05.2022, що гр. ОСОБА_2 перекинув грошові кошти на офіційний рахунок ЗСУ. На це запитання позивач відмовився надавати відповідь та просив перенести процедури відповіді на 26.05.2022 о 16.30. за участю його адвоката. Матеріалами службового розслідування підтверджено, що 26.05.2022 позивачем надані письмові пояснення на задане раніше питання, про те, що жодних дій щодо тиску чи впливу на гр. ОСОБА_2 не здійснював, грошові кошти не вимагав і не перевіряв його дій щодо операцій з власними коштами. Також надано письмові пояснення на запитання: чому не склали постанову про адміністративне правопорушення, на що позивач відповів, що у відповідності до пп. 1 п. 1 постанови Кабінета Міністрів України від 03.03.2022 № 184 Про деякі питання допуску водіїв до керування транспортними засобами у період дії воєнного стану та протягом року з дня припинення або скасування дії воєнного стану особа допускається до керування транспортними засобами за наявності у неї національного посвідчення водія України, а тому відсутні підстави для здійснення адміністративного провадження. Також позивач відповів на додаткові питання: чи здійснювали відеозйомку на портативний відеореєстратор під час спілкування з гр. ОСОБА_2 , на що позивач відповів, що наразі згадати не може, та запитання: чи здійснювали ви загалом 03.05.2022 під час несення служби відеозйомку на портативний відеореєстратор, на що позивач надав відповідь: так, загалом здійснював та відеозйомка могла бути перервана у зв`язку з тим, що я ніс службу на посту ІНФОРМАЦІЯ_1 , що є військовим об`єктом. В матеріалах службового розслідування міститься позитивна службова характеристика позивача. Управлінням патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції був надісланий лист до директора ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві з проханням повідомити, на якій стадії перебуває кримінальне провадження за подією, що є предметом службового розслідування. На рапорт дисциплінарної комісії щодо отримання відеозаписів з портативних відеореєстраторів працівників УПП в Одеській області ДПП ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 03.05.2022 в період часу з 16.00 до 18.00 під час зупинки транспортного засобу «Шкода» під керуванням гр. ОСОБА_2 , дисциплінарною комісією отримано відповідь, що відеофіксація за вказаний період поліцейськими не здійснювалась. Управлінням патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції запитані у заправної станції АМІС Energy відеозаписи з камер спостереження за 03.05.2022 в період часу 16.20 по 17.00 та 04.05.2022 в період часу з 09.00 по 15.00. За результатами перегляду отриманих відеозаписів, складено акт перегляду відеозаписів від 01.06.2022, в якому, зокрема зафіксовано, що після зупинки співробітником УПП автомобілю Шкода сірого кольору водій автомобілю сів за кермо даного авто, відчинив з салону передні пасажирські дверцята та викинув в бік зелених насаджень на роздільній смузі з зеленим покриттям предмет невеликого розміру, в подальшому поліцейські оглянули місце біля зелених насаджень та одним із поліцейських здійснено рух, характерний для підняття з зелених насаджень невідомого предмету (а.с. 177- 181,т.1). За результатами службового розслідування дисциплінарною комісією складено висновок, який затверджено начальником ДПП, в якому дисциплінарна комісія дійшла висновку, що дії працівників УПП в Одеській області ДПП, зафіксовані на вищеописаних відеозаписах, підтверджують викладене у зверненні гр. ОСОБА_2 та такі дії негативно впливають на формування позитивної громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції України. Також у висновку службового розслідування зазначено, що переглядом відеозаписів з портативних відеореєстраторів за 03.05.2022 за період часу з 08.00. по 20.00. працівника УПП не забезпечили ведення безперервної відеозйомки на портативні відеореєстратори та під час зупинки транспортного засобу «Шкода» та спілкування з гр. ОСОБА_2 відеозйомка вказаними працівниками не здійснювалась, що є порушенням Інструкції № 1026, та саме факт порушення вимог вищезазначеної Інструкції є наслідком неможливості в ході службового розслідування підтвердити чи спростувати можливе отримання ними 03.05.2022 неправомірної вигоди. Водночас ураховано, що за обставинами розслідуваної події внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022150020000180 від 05.05.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України. Разом з тим, відеозаписами з портативного відеореєстратора № 473682, на який відеозйомка періодично здійснювалась ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та ОСОБА_5 в порушення вимог пунктів 7,8 частини 1 статті 9 Закона України Про забезпечення функціонування української мови як державної під час виконання службових обов`язків неодноразово застосовують, зокрема, спілкуються з водіями зупинених транспортних засобів, російською мовою. Крім того, в порушення окремих вимог Правил етичної поведінки поліцейських капітан поліції ОСОБА_1 під час спілкування з громадянином використовує нецензурну лайку, крім того, звертається до останнього на Ти. Також у висновку службового розслідування зазначено, що станом на момент завершення службового розслідування до УПП в Одеській області ДПП відповіді на запит до ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, не надходило. Відповідно до висновку службового розслідування дисциплінарне комісія дійшла висновку щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч. 2 ст. 19, ст. 68 Конституції України, пп. 1,2 ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 64 ЗУ Про Національну поліцію, п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗУ Про забезпечення функціонування української мови як державної, п. 1,6,11,13 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту, п. 7 розділу ІУ Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07.11.2018 року № 893, п. 5 розділу ІІ та п. 2 розділу VІІ Інструкції № 1026, абз. 1 та 2, 6-8 п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 року № 1179, пп. 1, 10, 13 п. 3.1. розділу ІІІ Посадової інструкції інспектора (поліцейського) управління патрульної поліції в Одеській області, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції згідно з п. 7 ч. 3 ст. 13 Дисциплінарного статуту. На підставі висновку службового розслідування пунктом 1 наказу Департаменту патрульної поліції від 09.06.2022 № 348 інспектора взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітана поліції ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/8582/22 від 27.07.2022 визнано протиправним та скасовано п. 5 наказу т.в.о. начальника Управління патрульної поліції в Одеські області ДПП від 28.05.2022 року № 246 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді сурової догани. Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими. Висновок суду першої інстанції. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарною комісією не встановлено за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку, на предмет якого було призначено службове розслідування. А отже такі обставини мають розцінюватися на користь поліцейського. Також суд першої інстанції зазначив, що встановлені обставини щодо порушення позивачем вимог пунктів 7,8 частини 1 статті 9 Закону України Про забезпечення функціонування української мови як державної та Правил поведінки поліцейських не були предметом службового розслідування. Щодо порушення вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 № 1026, саме за непостійне фіксування виконання службових обов`язків портативними відеореєстраторами позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до п. 5 наказу т.в.о. начальника Управління патрульної поліції в Одеські області ДПП від 28.05.2022 № 246 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді сурової догани. Відповідно до частини 9 статті 19 Дисциплінарного статуту, за кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Отже, суд першої інстанції виснував, що дисциплінарною комісією не встановлено за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку, на предмет якого було призначено службове розслідування; в частині встановлених комісією порушень позивачем вимог пунктів 7,8 частини 1 статті 9 Закону України Про забезпечення функціонування української мови як державної та Правил поведінки поліцейських, дисциплінарна комісія діяла поза межами своїх повноважень, оскільки ці обставини не були предметом службової перевірки та допустила порушення порядку проведення службового розслідування, не забезпечивши право позивача на дачу пояснень й свого захисту, а за порушення вимог Інструкції із застосування органами ті підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 №1026, саме за непостійне фіксування виконання службових обов`язків портативними відеореєстраторами позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України. Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду. За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, врегульовано Законом України Про Національну поліцію від 02.07.2015 №580-VIII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №580-VIII). Згідно з пунктами 1, 2 частини першої статті 18 Закону №580-VIII, поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва. У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (частина перша та друга статті 19 Закону №580-VIII). Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження визначає Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII (надалі Дисциплінарний статут). Відповідно до частини 1 статті 26 Дисциплінарного статуту у період дії воєнного стану службове розслідування проводиться з дотриманням вимог цього Статуту з урахуванням особливостей, визначених цим розділом. Службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників (частина перша статті 1 Дисциплінарного статуту). Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Відповідно до статті 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції. Частиною другою статті 29 Дисциплінарного статуту унормовано, що дисциплінарні стягнення застосовуються в порядку зростання від менш суворого, яким є зауваження, до більш суворого - звільнення зі служби в поліції. Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою. Службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів (частина перша та друга статті 16 Дисциплінарного статуту). Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 19 Дисциплінарного статуту. Так, у висновку за результатами службового розслідування зазначаються: 1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування; 2) підстава для призначення службового розслідування; 3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку; 4) пояснення поліцейського щодо обставин справи; 5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; 6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; 7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; 9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення; 10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону; 11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку. Висновок підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку. Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби. Обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка; 3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород; 4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у частині четвертій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність поліцейського. Обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього; 4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку; 5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості. У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби. За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення. У разі вчинення дисциплінарного проступку кількома поліцейськими дисциплінарне стягнення застосовується до кожного окремо. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє. У разі повторного вчинення поліцейським незначного проступку з урахуванням його сумлінного ставлення до виконання обов`язків за посадою або нетривалого перебування на посаді (до трьох місяців) керівник може обмежитися раніше застосованим до такого поліцейського дисциплінарним стягненням. Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893 (надалі Порядок № 893). Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія. У вступній частині висновку службового розслідування викладаються такі відомості: дата і місце складання висновку службового розслідування, прізвище та ініціали, посада і місце служби (роботи) голови (заступника голови) та членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування; підстава для проведення службового розслідування; форма розгляду справи дисциплінарною комісією (відкрите засідання чи письмове провадження). У разі залучення до проведення службового розслідування фахівців та представника поліцейського також зазначаються їх прізвища, ініціали та статуси у службовому розслідуванні. В описовій частині висновку службового розслідування викладаються відомості, встановлені під час проведення службового розслідування: обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, час, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові, персональні дані (дата і місце народження, освіта, період служби в поліції і на займаній посаді - із дотриманням вимог Закону України Про захист персональних даних), відомості, що характеризують поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; пояснення поліцейського щодо обставин справи, а в разі відмови від надання такого пояснення - інформація про засвідчення цього факту відповідним актом про відмову надати пояснення чи поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання виклику для надання пояснень чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення; пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; документи та матеріали, що підтверджують та (або) спростовують факт учинення дисциплінарного проступку; обставини, що обтяжують або пом`якшують відповідальність поліцейського, визначені статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України; причини та умови, що призвели до вчинення виявленого дисциплінарного проступку, обставини, що знімають із поліцейського звинувачення. В описовій частині зазначаються також відомості про залучення фахівців та результати їх участі в службовому розслідуванні. У резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються: висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено. У разі неможливості встановлення за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку внаслідок неможливості отримання доступу до необхідних документів такі обставини розцінюються на користь поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування; вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського в разі наявності в його діянні ознак дисциплінарного проступку; відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування. Отже, підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги. Водночас, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення. При цьому, колегія суддів зауважує, що у відповідності до вимог статті 77 КАС України, суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 22.07.2021 по справі № 580/1954/20 акцентував увагу, що саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами. Переглядаючи рішення суду першої інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого. Під час вирішення спору по суті судом першої інстанції правильно враховано, що відповідно до Наказу ДПП «Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків » № 541 від 04.05.2022 підставою призначення службового розслідування стало встановлення причин та обставин можливого порушення службової дисципліни, у тому числі інспектором взводу № 1 роти № 2 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП капітаном поліції ОСОБА_1 , що виразилось у вчиненні ними можливих корупційних дій 03.05.2022 за зверненням від гр. ОСОБА_2 , що підривають авторитет Національної поліції в період дії особливого правового режиму воєнного стану (а.с.122-124,т.1). Згідно розписки, яка міститься в матеріалах справи, позивач ознайомився із вищезазначеним наказом 05.05.2022 (а.с.125, т.1). У свою чергу підставою проведення службового розслідування стала доповідна записка т.в.о. начальника управління УПП в Одеській області ДПП Хмарука Д.В. від 04.05.2022 за № 4421, зі змісту якої вбачається, що надійшло звернення гр. ОСОБА_2 щодо можливих корупційних дій вчинених окремими співробітниками УПП в Одеській області ДПП, відповідно, вказана інформація і була підставою призначення службового розслідування (а.с.126-127,т.1) Отже, з огляду на положення пункту 5 статті 14 Дисциплінарного статуту, абзаца 2 статті 1 розділу ІІ Порядку № 893, а також видання наказу про призначення службового розслідування на підставі доповідної записки т.в.о. начальника управління УПП в Одеській області ДПП Хмарука Д.В. від 04.05.2022 за № 4421, підставами та предметом службового розслідування могли бути тільки події, про які йшлося у вказаній доповідній записці. Тотожній підхід був застосований Верховним Судом при розгляді справи № 540/1982/19 (К/9901/13931/21) від 23.09.2022. Водночас, у ході проведення службового розслідування було встановлено, порушення ОСОБА_1 вимог Інструкції № 1026 не забезпечення безперервної відеозйомки під час несення служби на портативний реєстратор; порушення вимог Закону України Про забезпечення функціонування української мови як державної - застосування російської мови під час виконання службових обов`язків 03.05.2022; порушення окремих вимог Правила поведінки використання нецензурної лексики в спілкуванні з громадянами та зверненні до останніх на ти. Відповідно до висновку службового розслідування щодо встановлення причин та обставин вчинення позивачем можливих корупційних дій 03.05.2022 за зверненням від гр. ОСОБА_2 зазначено, що переглядом відеозаписів з портативних відеореєстраторів за 03.05.2022 за період часу з 08.00. по 20.00. працівники УПП не забезпечили ведення безперервної відеозйомки на портативні відеореєстратори та під час зупинки транспортного засобу «Шкода» та спілкування з гр. ОСОБА_2 відеозйомка вказаними працівниками не здійснювалась, що є порушенням Інструкції № 1026, та саме факт порушення вимог вищезазначеної Інструкції є наслідком неможливості в ході службового розслідування підтвердити чи спростувати можливе отримання ними 03.05.2022 неправомірної вигоди. Також у висновку зазначено, що на час завершення службового розслідування до УПП в Одеській області ДПП відповіді на запит до ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві щодо стадії кримінального провадження, а також чи повідомлено будь-якій особі про підозру або чи є достатньо підстав вважати, що кримінальне правопорушення, передбаченого частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України (номер кримінального провадження 62022150020000180 від 05.05.2022) могло бути вчинено працівником УПП в Одеській області, не надходило (а.с.206,т.1). Принагідно слід зазначити, що питання про правомірність притягнення працівника органів поліції до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи. Такий підхід до вирішення питання про правомірність притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності застосовано Верховним Судом, зокрема у постановах від 07 лютого 2020 року у справі № 260/1118/18, від 28 лютого 2020 року у справі № 825/1398/17, від 06 березня 2020 року у справі № 804/1758/18 та від 20 жовтня 2020 року у справі № 340/1502/19. Суд акцентує увагу, що стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому: - чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України; - чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення; - чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення; - чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням. Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом у своїх рішеннях та, зокрема, у постанові від 06 лютого 2020 року у справі № 826/1916/17. Колегія суддів наголошує, що Висновок службового розслідування повинен містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких особа скоїла дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку (див. п.83 Постанови Верховного суду від 22.09.2022 у справі № 420/4977/20). Проте в порушення приписів Дисциплінарного статуту, котрий містить вимоги щодо описової частини, у висновку службового розслідування не викладені фактичні обставини події (відомості, встановлені під час проведення службового розслідування: обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку), за ознаками якої (вчинення можливих корупційних дій, див. вступну частину Наказу № 541, від 04.05.2022 а.с.122,т.1) було порушено дисциплінарне провадження . Отже, колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що дисциплінарною комісією не встановлено за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку, на предмет якого було призначено службове розслідування, а саме вчиненні ним можливих корупційних дій 03.05.2022 за зверненням громадянина ОСОБА_2 , що підривають авторитет Національної поліції в період дії особливого правового режиму воєнного стану. Водночас, як зазначив Верховний Суд у постанові від 27 червня 2018 року по справі № 664/2820/15-ц - для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Аналізуючи висновок службового розслідування апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що позивача фактично притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення Інструкції № 1026, у зв`язку з тим, що переглядом відеозаписів з портативних відеореєстраторів за 03.05.2022 за період часу з 08.00. по 20.00. відповідач вважав встановленим той факт, що працівники УПП не забезпечили ведення безперервної відеозйомки на портативні відеореєстратори та під час зупинки транспортного засобу Шкода та спілкування з гр. ОСОБА_2 відеозйомка вказаними працівниками не здійснювалась. Також за порушення вимог пунктів 7,8 частини 1 статті 9 Закона України Про забезпечення функціонування української мови як державної, оскільки відеозаписами з портативного відеореєстратора № 473682, на який відеозйомка періодично здійснювалась ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та ОСОБА_5 під час виконання службових обов`язків неодноразово застосовують, зокрема, спілкуються з водіями зупинених транспортних засобів, російською мовою, та в порушення окремих вимог Правил етичної поведінки поліцейських капітан поліції ОСОБА_1 під час спілкування з громадянином використовував нецензурну лайку, крім того, звертався до останнього на ти. Суд першої інстанції слушно зауважив, що встановлені обставини не були предметом службового розслідування. Водночас, приписами частин 1-3 статті 27 Дисциплінарного статуту встановлено, що під час проведення службового розслідування уповноважена особа зобов`язана запропонувати поліцейському або іншій особі, обізнаній з обставинами вчинення дисциплінарного проступку, надати пояснення. Правильним є висновок суду першої інстанції щодо безпідставності посилання відповідача на положення статті 26 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, оскільки проступки, які ставляться у порушення позивачем, а саме: спілкування з водіями зупинених транспортних засобів російською мовою, та в порушення окремих вимог Правил етичної поведінки поліцейських, були вчинені до початку призначення службового розслідування, а тому на ці дії норма частини 4 статті 26 Дисциплінарного статуту не поширюється. Окрім цього, матеріалами службового розслідування підтверджено, що в ході службового розслідування позивачу були задані додаткові питання щодо здійснення відеозапису портативними відеореєстраторами 03.05.2022, але дисциплінарною комісією не забезпечено реалізацію права позивача на дачу пояснень з питань порушення вимог пунктів 7,8 частини 1 статті 9 Закона України Про забезпечення функціонування української мови як державної, та використання під час спілкування з громадянином нецензурну лайку й звернення на ти, чим порушено статті 18 Дисциплінарного статуту. Так, відповідно до частини 1 пункту 1, частини 2 статті 18 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає у наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій. Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються. Натомість ані до суду першої, ані до суд апеляційної інстанції відповідачем не надано докази, що дисциплінарною комісією було запропоновано позивачу надати пояснення щодо зазначених вище питань і він відмовився від дачі пояснень. З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що в частині встановлених комісією порушень позивачем вимог пункту 7,8 частини 1 статті 9 Закону України Про забезпечення функціонування української мови як державної та Правил поведінки поліцейських, дисциплінарна комісія діяла поза межами своїх повноважень, оскільки ці обставини не були предметом службової перевірки та допустила порушення порядку проведення службового розслідування, не забезпечивши право позивача на дачу пояснень й свого захисту. Стосовно порушення Інструкції із застосування органами ті підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 № 1026 суд першої інстанції виходив із такого. Розділом ІІ Інструкції із застосування органами ті підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18.12.2018 №1026 (надалі - Інструкція) передбачено, що наказом керівника органу, підрозділу поліції призначається відповідальна особа з числа працівників органу, підрозділу поліції (далі - відповідальна особа), на яку покладається відповідальність за: 1) зберігання, видачу та приймання портативних відеореєстраторів; 2) зберігання, видачу та приймання карт пам`яті; 3) зміну дати та часу на портативних відеореєстраторах; 4) облік, зберігання та видачу інформації, отриманої з портативних відеореєстраторів; 5) належне ведення відповідної документації. Відповідно до пунктів 3, 4, 5,6,7 Інструкції, портативні відеореєстратори та карти пам`яті зберігаються в приміщеннях органів, підрозділів поліції та видаються поліцейському під підпис у журналі обліку видачі, повернення портативного відеореєстратора та карт пам`яті, копіювання цифрової інформації (далі - Журнал обліку) (додаток 1), який зберігається в органі, підрозділі поліції. У разі одночасного виходу на службу більше 30 поліцейських можливе використання відомості до Журналу обліку (далі - Відомість) (додаток 2), що затверджується керівником органу, підрозділу поліції. Після затвердження керівником органу, підрозділу поліції відповідальна особа передає Відомості до підрозділу документального забезпечення органу, підрозділу поліції, де вони реєструються, нумеруються, щотижня зшиваються та зберігаються до передання в архів. Під час здійснення повноважень поліцейськими портативний відеореєстратор закріплюється на його форменому одязі на грудях (ближче до плечового суглоба) так, щоб не створювати перешкод діям поліцейського. У випадках, пов`язаних з необхідністю якісної фіксації подій, поліцейські можуть тримати портативний відеореєстратор у руках. Дозволяється закріплення портативного відеореєстратора на екіпіруванні (шоломі) або зброї, якщо їх конструкцією передбачені відповідні кріплення. Включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Під час здійснення повноважень поліцейський забезпечує збереження та належні умови експлуатації виданого йому портативного відеореєстратора та не допускає його розряджання. У разі пошкодження портативного відеореєстратора поліцейський негайно доповідає про це відповідальній особі та керівнику органу, підрозділу поліції. Після прибуття до місця постійної дислокації портативний відеореєстратор або карта пам`яті передається відповідальній особі. Під час приймання портативного відеореєстратора відповідальна особа проводить його візуальний огляд та за відсутності видимих пошкоджень приймає під підпис зазначений портативний відеореєстратор або карту пам`яті. Як встановлено під час розгляду справи, що в ході службового розслідування встановлено факти непостійного фіксування позивачем виконання своїх службових обов`язків за допомогою портативного відеореєстратора, що загалом не заперечувалось позивачем. Проте, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 9 статті 19 Дисциплінарного статуту, за кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення, отже навіть за наявності факту доведення цього порушення, воно не є таким , що може бути підставою для застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення звільнення зі служби в поліції. Водночас Європейський суд з прав людини у справах Gelenidze v. Georgia, 7 November 2019, аpplication no. 72916/10; Namazov v. Azerbaijan, 30 January 2020, аpplication no. №74354/13 визнав порушення статі 8 Європейської конвенції з прав людини, мотивуючи це рішення тим, що на заявників було накладено суворе покарання, оскільки вони втратили роботу без будь-якої оцінки можливого застосування до нього менш суворого заходу. Матеріали службового розслідування та оспорювані накази не містять таких мотивувань та належних відомостей, котрі характеризують поліцейського (пункт 8 частини 1 статі 19 Дисциплінарного статуту), що додатково свідчить про упередженість рішення відповідача про припинення публічної служби позивача. Отже, не наведення відповідачем правових підстав, щодо застосованого виду дисциплінарного стягнення свідчить про порушення частини другої статті 29 Дисциплінарного статуту, а також й те, що накладена санкція була непропорційна легітимній переслідуваній меті (див. п.51 рішення ЄСПЛ п. Namazov v. Azerbaijan, 30 January 2020, аpplication no. №74354/13), тобто вчинена у порушення приписів пунктів 7, 9 статті 2 КАС України. Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, а тому його права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260 (надалі Порядок № 260), поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення. Згідно із пунктом 9 розділу І цього Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджений Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100), якій застосовується відповідно до п.1 також у випадку вимушеного прогулу. Згідно із абзацем 3 пункту 2 Порядку №100, збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до пункту 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Згідно із пунктом 5 цього Порядку, нарахування виплат у усіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку про доходи № 1171 від 24.06.2022 видану ОСОБА_1 , відповідно до якої середньоденна заробітна плата складає 414, 07 грн. (чотириста чотирнадцять гривень 07 копійок) та середньомісячна заробітна плата складає 20629, 13 грн. (двадцять тисяч шістсот двадцять дев`ять гривень 13 копійок). З довідки вбачається, що наведений розрахунок зроблений із врахуванням кількості робочих днів згідно графіка роботи квітень 2022 року 30 днів, травень 2022 року 31 днів, тобто календарних днів. Тому, з урахуванням положень Порядку № 260 та Порядку № 100, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.06.2022 по день ухвалення рішення суду має бути розрахований позивачу із кількості календарних днів вимушеного прогулу. З 21.06.2022 по 19.09.2022 90 календарних днів, а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 90 х 414, 07 грн. = 37266, 30 грн., яка визначена без виключення сум відрахування на податки та інших обов`язкових платежів, та яка належать стягненню з відповідача на користь позивача. Колегія суддів зазначає, що правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами не оскаржується. Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову. Доводи апеляційної скарги. Щодо посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не врахував, що дії позивача, які зафіксовано на відеозаписах з автозаправки, та які досліджувались дисциплінарною комісією і додані до матеріалів службового розслідування негативно впливають на формування позитивної громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції України, колегія суддів зазначає про таке. При оцінці такого критерію наскільки дії позивача підривають авторитет служби, відповідач, не врахувавши характеризуючи матеріали на позивача, котрі у цьому питанні є важливими, не дослідив належним чином та не мотивував відповідні негативні наслідки відносно авторитету служби. Водночас загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень фактичних і юридичних підстав, а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття таких актів. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19. Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що висновок відповідача про вчинення ОСОБА_1 дій, які підривають авторитет поліції, без належного мотивування наявності негативних наслідків, свідчить про те, що рішення про припинення публічної служби позивача не відповідає критерію пропорційності (стаття 2 КАС України), принципу індивідуалізації покарання (стаття 61 Конституції України) та не є належно мотивованим, а відтак, не відповідає критерію сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпції фактів. Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те, що суд першої інстанції проігнорував, що в постанові від 04.10.2018 по справі № 806/2272/16 Верховний Суд прийшов до висновку, що «При доведеності порушення працівником трудової дисципліни, не відібрання у нього письмових пояснень з цього приводу, не може бути підставою для визнання наказу про звільнення позивача незаконним». Так, про порушення вимог пунктів 7,8 частини 1 статті 9 Закону України Про забезпечення функціонування української мови як державної, та використання під час спілкування з громадянином нецензурної лайки й звернення на ти позивач фактично дізнався під час ознайомлення із результатами Висновку службового розслідування, оскільки зазначені порушення не були відображені у наказі про призначення службового розслідування. Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі Краска проти Швейцарії). Позбавлення відповідачем права ОСОБА_1 надати пояснення є грубим порушення процедури проведення службового розслідування та фактично позбавило позивача права участі у процесі прийняття рішення. Як зазначив Верховний Суд у постанові від 10.08.2020, справа № 826/11855/18, критерій щодо ухвалення адміністративного акту з урахуванням права особи на участь у процесі його прийняття випливає з принципу гласності прийняття рішень. Відповідний дисциплінарний орган зобов`язаний застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо якщо воно матиме несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на їх підтвердження. Незастосування суб`єктом владних повноважень цього критерію є підставою для скасування оскаржуваного рішення. Отже, застосування дисциплінарного стягнення на підставі обставин, котрі були виявлені під час службового розслідування, без відповідного повідомлення зацікавленої особи, є порушенням порядку, передбаченого чинними законодавством (від позивача не відбиралися письмові пояснення з цього приводу), свідчить про те, що виявлені факти не можуть слугувати підставою для звільнення позивача з публічної служби. При цьому, застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 02.05.2019 у справі № 826/18834/15. Щодо посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не врахував, що події, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани були вчинені 29.04.2022 та 30.04.2022 та що вказане може свідчити лише по систематичність вчинення позивачем аналогічних дисциплінарних проступків щодо порушення Інструкції №1026, колегія суддів зазначає що рішенням Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/8582/22 від 27.07.2022 визнано протиправним та скасовано п. 5 наказу т.в.о. начальника Управління патрульної поліції в Одеські області ДПП від 28.05.2022 року № 246 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді сурової догани. Зазначене рішення залишено в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.11.2022. Зазначене свідчить, про відсутність у позивача систематичності вчинення аналогічних дисциплінарних проступків. Водночас, відповідач в порушення частини другої статті 29 Дисциплінарного статуту не застосував до позивача дисциплінарне стягнення в порядку зростання від менш суворого, яким є зауваження, до більш суворого, а одразу застосував найбільш суворе стягнення - звільнення зі служби в поліції. В обґрунтування підстав апеляційного оскарження відповідач також зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що кримінальне провадження 62022150020000180 від 05.05.2022 за ознаками кримінальною правопорушення передбаченого частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України, на даний час не закрито, статуси сторін у ньому кримінальному провадженні не визначені що у свою чергу не може слугувати самостійною підставою для спростування висновків дисциплінарної комісії і наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 . Оцінюючи ці доводи апелянта, колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 11-202сап21 від 04.11.2021, відповідно до яких кваліфікація діяння - це точна правова оцінка конкретного діяння, яка полягає у встановленні точної відповідності між ознаками вчиненого діяння та ознаками, визначеними законом. Юридичною підставою кваліфікації діяння є його склад. Наслідки вчинення певних дій у кожному конкретному випадку мають бути встановлені і поставлені у вину суб`єктові дисциплінарного правопорушення, якщо між його діянням і наслідками існує причинний зв`язок. Отже, настання описаних у законі наслідків є свідченням того, що вони виконують роль обставин, які надають проступку кваліфікованого виду. Натомість у даному випадку фактичні обставини щодо можливого порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, що виразилось у вчиненні можливих корупційних дії 03.05.2022 за зверненням гр. ОСОБА_2 не встановлені. Обставини щодо не встановлення вчинення ОСОБА_1 корупційних дій 03.05.2022 (що і стало підставою службового розслідування) підтвердив представник апелянта у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції (див. протокол судового засідання від 13.12.2022). Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не звернув увагу, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності стала низка дисциплінарних проступків, сутність яких полягає у порушенні ним службової дисципліни, невиконанні, а також неналежному виконанні обов`язків поліцейського, перетинанням їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, оскільки як вже зазначалось єдиною підставою призначення службового розслідування, за результатами якого було звільнено позивача, було можливе порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, що виразилось у вчиненні можливих корупційних дії 03.05.2022 за зверненням гр. ОСОБА_2 . Натомість, в аспекті наведеного вище, колегія суддів акцентує, що лише з`ясування усіх обставин, що входять до складу дисциплінарного проступку, дає можливість застосовувати дисциплінарне стягнення. Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення. Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає. З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні. Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Департамента патрульної поліції залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2022 по справі № 420/9111/22 залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України. Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 21 грудня 2022 року. Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.