Постанова Закарпатський апеляційний суд № 306/2132/21

Справа № 306/2132/21 Закарпатський апеляційний суд П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 06.12.2022 м. Ужгород Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І. С., за участю захисника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальностіОСОБА_1 адвоката Новікової І. С., розглянув у відкритому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення № 33/4806/147/22 за апеляційною скаргою захисника-адвоката Новікової І. С. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Свалявського районного суду Закарпатської області від 27.01.2022. Цією постановою: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканка АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, фізична особа-підприємець, визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч ) грн з конфіскацією 07 (семи) скляних пляшок пива марки «Закарпатське», які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів у ВП № 1 Мукачівського РУП ГУ НП в Закарпатській області. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн. З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 434768 від 23.11.2021 та постанови судді від 27.01.2022 вбачається, що ОСОБА_1 23.11. 2021 біля 17 год 05 хв, в магазині «АВС» за адресою с. Неліпино, вул. Головна, 77, здійснювала реалізацію алкогольної продукції, а саме алкогольного пива марки «Закарпатське» без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, підприємців та громадських формувань» та вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. В апеляційній скарзі захисник-адвокат Новікова І. С. просить постанову судді від 27.01.2022 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою, а викладені у ній висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам. Заперечує факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення та вважає, що доказів, які б доводили протилежне у матеріалах справи немає. Матеріалами справи не підтверджено факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв, а також факт отримання нею прибутку внаслідок цього. Також відсутні належні та допустимі докази, що ОСОБА_1 систематично, на свій власний ризик здійснювала торгівлю пивом з метою отримання прибутку, тобто займалася господарською діяльністю. Протокол про адміністративне правопорушення не є -2- належним та допустимим доказом, оскільки в ньому не вказано кому було реалізовано алкогольні напої та чи отримала ОСОБА_1 дохід від цього. Також у протоколі не зазначено чітко пункт чи частину нормативного акту порушення якого ставиться у вину ОСОБА_1 . З наявних у матеріалах справи фотосвітлин вбачається, що виявлені працівниками поліції алкогольні напої не знаходились на вітрині магазину серед іншої продукції та на них не було цінника, тобто не доведено, що такі були призначені для продажу. Що стосується письмових пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у яких нібито підтверджено факт продажу пива, то за відсутності у матеріалах справи інших належних та допустимих доказів, такі не доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, яке ставиться їй у вину. Сукупність наведених обставин є підставою для закриття провадження у справі. Будучи належними чином повідомленою про час та місце розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_1 на розгляд справи щодо неї не з`явилася, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляла, а тому враховуючи вимоги закону про розгляд справи в розумні строки, передбачені ч. 4 ст. 294 КУпАП, а також рішення Європейського суду з прав людини «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989 про те, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи, тому апеляційний суд вважає за необхідне розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , що не може розцінюватись як порушення її прав, передбачених ст. 268, 271 КУпАП. Крім того апеляційний суд враховує думку її захисника-адвоката Новікової І. С. про розгляд апеляційної скарги у відсутності ОСОБА_1 , яка обізнана про день, час та місце судового розгляду. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальностіОСОБА_1 адвоката Новікової І. С., яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дослідивши зібрані докази у їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав. За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона -3- адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів. За приписами ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами. Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Оскаржувана постанова суду від 27.01.2022 вказаним нормам КУпАП не відповідає. З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 434768 від 23.11.2021 вбачається, що ОСОБА_1 23.11. 2021 біля 17 год 05 хв, в магазині «АВС» за адресою с. Неліпино, вул. Головна, 77, здійснювала реалізацію алкогольної продукції, а саме алкогольного пива марки «Закарпатське» без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, підприємців та громадських формувань» та вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а. с. 1). Частина 1 статті 164 КпАП Українипередбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Таким чином, за матеріалами справи ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії. Згідно чинного законодавства, ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»). Як вбачається з п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, а саме: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим -4- дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». При цьому, відповідно ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже підприємницька діяльність (підприємництво) є одним з видів господарської діяльності, який характеризується наявністю такої ознаки, як наявність мети одержання прибутку. Іншу частину обсягу поняття господарської діяльності відповідно до чинного господарського законодавства становить некомерційна господарська діяльність, яка не має на меті одержання прибутку. За ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Відповідно до п. 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами. Апеляційний суд звертає увагу на те, що всебічність та повнота розгляду справи передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, ухвалення законного й обґрунтованого рішення. Згідно ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення. -5- В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами. Як вбачається з матеріалів справи, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 434768 від 23.11.2021 приєднано письмові пояснення ОСОБА_1 , пояснення громадянки ОСОБА_3 , заяву про добровільну видачу семи пляшок пива (скляних), ємністю 0,5 л кожна, марки «Закарпатське», опис вилученої алкогольної продукції, фотокартки, на яких, окрім іншого, зображено морозильну камеру, на якій знаходяться пляшки з напоями. Таким чином з наданих до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалів вбачається, що у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , господарську діяльність, яка має на меті одержання прибутку, тобто підприємницьку діяльність, здійснює суб`єкт господарювання - фізична особа підприємець ОСОБА_1 . При таких обставинах необхідною ознакою здійснення господарської діяльності, яка має на меті отримання прибутку, тобто підприємництва, в даному випадку є факт реалізації алкогольних напоїв. Проте, як свідчать матеріали справи, такого факту не зафіксовано, зокремаз досліджених апеляційним судом матеріалів, вбачається, що працівниками поліції не надано до суду жодного доказу того, що у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , здійснювалася господарська діяльність, а саме: відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, тощо, а так само в матеріалах справи відсутні докази того, що метою здійснення ОСОБА_1 торгівлі було отримання прибутку, яка є обов`язковою умовою здійснення господарської діяльності, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв (пива), та чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти. Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що вилучене пиво, в кількості семи пляшок торгової марки «Закарпатське», є алкогольним, оскільки жодні детальні зображення скляної пляшки та опису її вмісту з фотосвітлин не прослідковуються. Також матеріали справи не містять даних щодо проведення експертних досліджень вилученої пивної продукції з приводу її належності саме до категорії алкогольних напоїв. Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 434768 від 23.11.2021 не вірно зазначено нормативно-правовий акт, яким передбачено відповідальність за дане правопорушення. Оскільки ч. 1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер, зокрема: на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» №222-VIII від 02.03.2015, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону ОСОБА_1 було порушено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки такий не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП. Отже, під час апеляційного перегляду матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП будь-яких допустимих та належних доказів проте, що ОСОБА_1 , будучи фізичною особою - підприємцем, -6- здійснювала реалізацію алкогольних напоїв (пива) без відповідної ліцензії з метою отримання прибутку, не встановлено. Само по собі вилучення алкогольної продукції не є достатньою підставою вважати закінченим склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності доведеною. Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув. В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони. Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові суду першої інстанції, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі. Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення. За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. З таких обставин, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази об`єктивного складу правопорушення та систематичного продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв без ліцензії, доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, оскаржувана постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю за п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення. Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу захисника-адвоката Новікової І. С. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити. -7- Постанову Свалявського районного суду Закарпатської області від 27.01.2022 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати, а провадження у справі щодо неї закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу даного адміністративного правопорушення. Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає. Суддя: