Постанова 4854 № 522/11882/22

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД __________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 25 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/11882/22 Головуючий в 1 інстанції: Павлик І.А. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Домусчі С.Д. суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І., за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С. представника апелянта адвоката Мартинюк Ю.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2022 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - В С Т А Н О В И В: 08.09.2022 року, позивач Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , в якому просив суд примусово видворити громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні та ухилився від виїзду після закінчення терміну відповідного перебування в Україні, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності та стосовно якого було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження. Проте у встановлений строк, відповідач самостійно не покинув територію України, тобто не виконав рішення про примусове повернення. Також позивач вказував, що відповідач, у встановленому законом порядку, не звертався до міграційних органів, а ні з заявою про добровільне повернення, а ні з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Враховуючи наявність фактів порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконного перебування на території України, не виконання позивачем рішення про примусове повернення, а також небажання залишити територію України, позивач послався на обґрунтованість підстав вважати, що відповідач ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення та існує ризик його втечі. Також, позивач посилався і на наявність загрози національній безпеці. Рішенням Приморського районного суду м. Одеса від 19.09.2022 року задоволений адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та ухвалено примусово видворити з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, адвокат громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2022 року у справі №522/11882/22 та визнати протиправним рішення ГУ ДМС в Одеській області №465 від 07.07.2022 року про примусове повернення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Так, вказується на те, що рішення про примусове повернення №465 від 07.07.2022 року було проголошене апелянту без перекладача, внаслідок чого він зміг прочитати його зміст та зрозуміти, апелянт не міг зрозуміти дій міграційної служби та їх наслідків, оскільки уся процедура складення протоколів, постанов та рішень відбувалась українською мовою, якою апелянт не володіє (володіє чеченською та розуміє російську), та за відсутності перекладача. Також вказується на не надання відповідачу правових послуг в міграційній службі та на відсутність відомостей про будь-яке рішення з Центру надання безоплатної правової допомоги та відомості, що така допомога взагалі пропонувалась апелянту. Зазначено в апеляційній скарзі і про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що апелянт тривалий час, майже 23 роки, безперервно проживає на території України, має соціальні зв`язки, одружений на громадянці України (фактично проживав однією сім`єю 20 років), має місце постійного проживання (квартира), не вчиняв жодного правопорушення чи злочину, чесно заробляв на життя і не бажає повертатись до країни громадянського походження. Звертає адвокат апелянта увагу і на стан здоров`я апелянта (з 2015 року захворювання серця та потреба в операції, у 2019 році ДТП внаслідок якої апелянт переніс операцію на нозі та наразі потребує повторну операцію по вилученню металевих спиць). Вказано про не прийняття і тих фактів, що апелянт працює ( здійснює ремонт автівок, допомагає в ОСББ як різнороб), а тому має кошти на утримання родини; має в Україні тісні родинні зв`язки проте як в РФ не має, а ні родичів, а ні майна. Зазначені обставини, на думку адвоката апелянта, свідчать про ненавмисне порушення апелянтом законодавства України, та про не виконання рішення про примусове повернення до країни походження з поважних причин (стан здоров`я, родина, соціальні зв`язки, проживання в Україні більше 23 років). Доводи стосовно того, що дії відповідача суперечать національним інтересам не підтверджені жодними доказами. Також, адвокат апелянта вказує на те, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що апелянт прибув в Україну офіційно з метою подальшого проживання з дружиною; неодноразово звертався до міграційних органів для подання відповідних документів, проте документи не приймали у тому числі і через карантинні обмеження. Головне управління ДМС в Одеській області у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2022 року без змін. Також, Головним управлінням ДМС в Одеській області подане клопотання про апеляційний розгляд справи за відсутності представника. Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав. Апеляційний суд встановив, що відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації (а.с. 9), офіційно прибув до України 26.02.2016 року через КПП «Конотоп». 12.09.2015 року між громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та громадянкою України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , укладений шлюб, що підтверджено відповідним свідоцтвом (а.с. 11, 12). Відповідно до копії протоколу від 07.07.2022 року серії ПР МОД №008406 (а.с. 15), посадовими особами ГУ ДМС в Одеській області 07.07.2022 року, за адресою: АДРЕСА_1 , був виявлений громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. За змістом вказаного протоколу позивачу роз`яснений зміст ст. 63 Конституції України, а також права і обов`язки передбачені ст. 268 КУпАП, суть скоєного правопорушення відповідач визнає, перекладача не потребує, та просить розглядати справу про адміністративне правопорушення без його участі (а.с. 15 - зворот). Відповідно до копії пояснень від 07.07.2022 року, прийнятих посадовою особою ГУ ДМС в Одеській області від громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідач пояснив, що потрапив у 2016 році в Україну з метою оформлення документів на проживання в Україні на підставі офіційного шлюбу з громадянкою України, але документи не оформив. На поставлені запитання відповідач відповів, що йому відомо, що він є нелегальним мігрантом, розуміє українську мову без перекладача, скарг до працівників ДМС не має, на територію України прибув самостійно, в подальшому планує відвідувати Україну, на території України у нього є дружина з якою він проживає, має при собі паспортний документ, додаткових пояснень не має, перекладача не потребує (а.с. 14). Також, відповідно до копії постанови від 07.07.2022 року серії ПН МОД №008478 (а.с. 16), громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу 1700 грн.(ч. 1 ст. 203 КУпАП). За змістом вказаної постанови, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, на підставі протоколу від 07.07.2022 року серії ПР МОД №008406, було встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , допустив порушення ч. 1 та ч. 3 ст. 3, ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що полягає в ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Також, додатково зазначено про встановлення того, що 07.07.2022 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до підрозділу ГУ ДМСУ в Одеській області для сплати штрафу та залишення території України через незаконне перебування шляхом ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування. Вказано також про наявність обставин, що пом`якшують відповідальність: самостійне звернення до міграційної служби, визнання своєї вини. Обставини, що обтяжують відповідальність відсутні. Копія постанови отримана відповідачем під підпис 07.07.2022 року (а.с. 16 зворот) 07.07.2022 року ГУ ДМС в Одеській області було прийнято рішення №465 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (а.с. 17-21), відповідно до якого вирішено примусово повернути до країни походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зобов`язаний покинути територію України у термін до 05.08.2022 року включно. При цьому вказане рішення містить відомості про те, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 26.02.2016 року легально потрапив на територію України, у нього сплинув термін легального перебування, він до органів ДМС з метою продовження строку перебування не звертався та не має законних підстав для такої процедури. Другий примірник рішення від 07.07.2022 року №465 вручений відповідачу 07.07.2022 року під розписку (а.с. 21), відповідно до якої відповідачу доведена інформація про можливість звернення до Центру надання правової допомоги, та про те, що рішення про примусове повернення може бути оскаржене відповідачем до суду. У розписці відповідач також розписався в тому, що він не відмовляється від виконання рішення, не має наміру звертатись до Центру надання правової допомоги з метою оскарження рішення про примусове повернення, перекладач не потрібен. 07.07.2022 року повідомлення щодо прийняття рішення про примусове повернення в країну походження спрямоване до Одеської обласної прокуратури (а.с. 22), до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України (а.с. 23). Відповідно до інформації (службових записок посадових осіб позивача від 10.08.2022 р.), станом на 10.08.2022 року відсутня інформація щодо судового оскарження громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рішення ГУ ДМС в Одеській області від 07.07.2022 року №465 про примусове повернення до країни походження (а.с. 25, 26-27). 11.08.2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №260 про заборону в`їзду в Україну (а.с. 29), відповідно до якого, через ухилення від виконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення від 07.07.2022 року №465, враховуючи подальше незаконне перебування особи на території України, що впливає на державні інтереси та забезпечення національної безпеки України, громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заборонений в`їзд в Україну строком на три роки з 11.08.2022 року по 11.08.2025 року. Рішення про заборону в`їзду від 11.08.2022 року № 260 про заборону в`їзду було направлене позивачем 11.08.2022 року до Державної прикордонної служби України (а.с. 30, 31). Також, 11.08.2022 року позивач направив до ГУ НП в Одеській області та до УСБУ в Одеській області перелік іноземців та осіб без громадянства, стосовно яких були прийняті рішення про примусове повернення до країни походження та які продовжують залишатися на території України в умовах запровадження режиму воєнного стану шляхом ухилення від виконання рішення уповноваженого державного органу (а.с. 32-33, 34-35), в якому під номером 3 вказаний відповідач в цій справі. Відповідно до протоколу №МОД000170 від 07.09.2022 року про адміністративне затримання за ч. 2 ст. 263 КУпАП, відповідач 07.09.2022 року о 12:45 год., у зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, для з`ясування обставин вчинення правопорушення, був затриманий та доставлений до приміщення ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 (а.с. 41). Також, відповідно до копії протоколу від 07.09.2022 року серії ПР МОД №008800 (а.с. 39), посадовими особами ГУ ДМС в Одеській області 07.09.2022 року о 12:45 год., за адресою: АДРЕСА_1 , був виявлений громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: продовжує ухилятися від виїзду з України шляхом ухилення від виконання рішення про примусове повернення. За змістом вказаного протоколу позивачу роз`яснений зміст ст. 63 Конституції України а також права і обов`язки передбачені ст. 268 КУпАП, суть скоєного правопорушення відповідач визнає, перекладача не потребує, та просить розглядати справу про адміністративне правопорушення без його участі (а.с. 39 - зворот). Відповідно до копії постанови від 07.09.2022 року серії ПН МОД №008878 (а.с. 40), громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу 1700 грн. (ч. 1 ст. 203 КУпАП). За змістом вказаної постанови, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, на підставі протоколу від 07.09.2022 року серії ПР МОД №008800, було встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , допустив порушення ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що полягає у порушенні правил перебування іноземців в Україні, та у продовженні ухилення від виїзду з України шляхом ухилення від виконання рішення про примусове повернення. Також, додатково зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують відповідальність, та про наявність обставини, що обтяжують відповідальність не виконання рішення про примусове повернення №465 від 07.07.2022 року. Копія постанови отримана відповідачем під підпис 07.09.2022 року (а.с. 40 зворот) Також, 07.09.2022 року ГУ ДМС в Одеській області було прийняте рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб буз громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 42, 43). Про вказане рішення 07.09.2022 року повідомлено Одеську обласну прокуратуру (а.с. 44). Дослідивши, наданий позивачем диск (а.с. 45), апеляційний суд встановив, що 07.09.2022 року, апелянт повідомив про сплату ним штрафу, та на питання чому не виконав рішення, повідомив причини не виїзду з території України необхідність проведення повторної операції на нозі. Також апеляційний суд зазначає, що спілкування з апелянтом відбувалось російською мовою. Відповідно до додатково витребуваних апеляційним судом додаткових доказів, встановлено, що апелянт має постійне місце проживання кв. АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належить дружині апелянта ОСОБА_3 (а.с. 140-141). Також, відповідно до характеристики апелянта, наданій ОСББ «Вільямса 59д» (а.с. 79), апелянт за весь час проживання (з 2005 року) разом із сім`єю (дружина і син) виявив себе виключно з позитивного боку, як законослухняна людина, яка виконує взяті на себе зобов`язання. Стосовно сусідів товариська і доброзичлива, ввічлива, уважна до людей похилого віку, дуже чуйна і працьовита людина. Також зазначено, що апелянт брав участь у роботах з ремонту, благоустрою будинку та прибудинкової території, завжди готовий прийти на допомогу, у будь-яких ситуаціях залишається оптимістом та позитивною людиною. Гарний сім`янин, приділяв багато уваги близьким під час хвороби сім`ї коронавірусом, виростив вихованого, доброго, освіченого сина, любить людей і тварин. Додатково апеляційний суд зазначає, що відповідно до наданих представником апелянт доказів, апелянт має постійний дохід - надає послуги з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, що підтверджено відповідними угодами та угодою про оренду гаражу, здійснює платні ремонтні роботи в ОСББ «Вільямса 59д» та мешканцям квартир з адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 142-179). Також, матеріалами справи підтверджено отримання апелянтом 17.03.2019 року внаслідок ДТП важких травм: мовою оригіналу «Обширная скальпированная рана в области тыльной поверхности левой стопы. Скальпированная рана в области 4-го межпальцевого промежутка. Закрытый перелом б/берцовой кости в нижней/3, двойной перелом м/берцовой кости в нижней/3 левой голени со смещением отломков. Закрытый внутрисуставной перелом основной фаланги 1-го пальца левой стопы. Ушиб грудной клетки, мягких тканей головы». Операції проводились 17 та 21 березня 2019 року, перебував у стаціонарі в період з 17.03.2019 року по 01.04.2019 року (а.с. 181-182, 183-185) Відповідно до наданих копій медичної документації щодо апелянта, зокрема довідки №8642 від 02.09.2022 року виданої медичним центром «Ваше здоров`я» (а.с. 180), апелянт проходив стаціонарне лікування з 05.08.2022 по 28.08.2022 року з діагнозом М 84.1, що відповідно до переліку діагнозів для забезпечення ортопедичним взуттям окремих категорій населення України, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики та Міністерства охорони здоров`я України №327/395 від 17.07.2008 року, означає - незрощення перелому (псевдоартороз). За результатами лікування апелянту рекомендовано проведення операції по видаленню металевого стержня з великої гомілкової кістки лівої ноги. Рекомендований строк проведення операції до 01.11.2022 року. Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про примусове повернення відповідача у встановленому порядку не оскаржене та не виконане, а підставою для прийняття такого рішення слугував факт проживання відповідача без відповідних документів, що дають право на проживання на території України. Також суд першої інстанції врахував відсутність доказів неможливості звернення відповідача до міграційної служби одразу після прибуття в Україну у 2016 році з метою отримання документів, що дають право на проживання на території України. При цьому суд першої інстанції послався на постанову Верховного Суду від 18.03.2021 року у справі №522/14416/18, зазначивши, що чинне законодавство не передбачає виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території Україні і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного Законодавства України. Водночас суд першої інстанції відхилив доводи відповідача щодо не вчинення ним на території України жодної правопорушення чи злочину, що б свідчило про те, що він несе загрозу національній безпеці, оскільки зазначені обставин не спростовують вчинення відповідачем порушення міграційного законодавства України. При цьому суд першої інстанції врахував, що відповідач не навів умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, а також не надав доказів звернення до ГУ ДМС в Одеській області із відповідною заявою. Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI). Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Положенням абзацу першого частини першої статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. За правилами абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. Статтею 31 Закону України №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства. Переглянувши оскаржуване рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд зазначає таке. За приписами статті 30 Закону № 3773-VI примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Таким чином, підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України. Апеляційний суд зазначає, що право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього. Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989, у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980) У ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, визначених у вказаній ст. 5 Конвенції і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним». Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності. Крім того, ч. 2 ст. 261 КУпАП передбачено обов`язок органу (посадових осіб), правомочних здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб, інформувати у порядку, встановленому КМУ, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника. За таких підстав, апеляційний суд погоджується із доводами адвоката апелянта про те, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права. Апеляційний суд встановив, що в протоколах про адміністративне правопорушення від 07.07.2022 року від 07.09.2022 року, в протоколі про адміністративне затримання від 07.09.2022 року та в рішенні про примусове повернення до країни походження №465 від 07.07.2022 року, апелянт відмовився від перекладача, вказуючи, що йому не потрібен перекладач. Разом з тим, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що спілкування працівників міграційної служби з апелянтом проводилось російською мовою, що підтверджено відеозаписом, наданим позивачем, розписка про отримання відповідачем позову складена російською мовою (а.с. 46) та в ній зазначено українська мова відповідачу зрозуміла, про те він не володіє практичними навичками, а тому перекладач відповідачу не потрібен, але в апеляційній скарзі фактично зазначено, що апелянт не розуміє української мови в тому об`ємі, щоб самостійно розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги. Апеляційний суд зазначає, що рівень володіння мовою як «елементарний користувач» передбачає можливість розуміти і вживати побутові повсякденні вирази, а також будувати елементарні речення із задоволенням конкретних потреб. Може відрекомендувати або представити когось. Може запитувати і відповідати на запитання про деякі деталі особистого життя, про людей, про речі тощо. Може взаємодіяти на простому рівні, якщо співрозмовник говорить вільно і чітко та готовий отримати допомогу. Може розуміти ізольовані фрази та широко вживані вирази, необхідні для повсюдного спілкування у сфері особистого життя, сімейного життя, здійснення покупок, місцевої географії, роботи. Може спілкуватися у простих і звичайних ситуаціях, де потрібен простий і прямий обмін відомостями на знайомі та звичні теми. Може описати простими мовними засобами вигляд свого оточення, найближче середовище і все, що пов`язане зі сферою безпосередніх потреб. За таких обставин, враховуючи відсутність доказів забезпечення відповідача перекладачем на чеченську або російську мову, апеляційний суд погоджується із доводами адвоката апелянта про те, що відповідач з моменту затримання не був забезпечений перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги. Таким чином, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, оскільки позовні вимоги ГУ ДМС в Одеській області про примусове видворення за межі території України обґрунтовані посиланням на невиконання відповідачем рішення про примусове повернення з України прийнятого з порушенням міжнародних норм та правил щодо забезпечення права іноземця на перекладача. Також, апеляційний суд зазначає, що така підстава для примусового повернення іноземця як порушення діями іноземців законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства те, що їх дії суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України, є двома окремими підставами для прийняття тішення про примусове повернення. Відповідно до матеріалів справи, зміст як протоколу про адміністративне правопорушення, так і постанови про накладення адміністративного стягнення від 07.07.2022 року свідчить про не з`ясування обставин вчинення порушення міграційного законодавства України, а саме не залишення території України по закінченню перебування на території України. Апеляційний суд зазначає, що учасниками справи не оспорюється той факт, що апелянт з 12.09.2015 року перебуває у зареєстрованому на території України шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та 26.02.2016 року легально прибув на територію України з метою подальшого оформлення документів. Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Відповідно до частини 15 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України. За таких обставин, склалась ситуація, коли апелянт іноземець, віком 63 роки, одружений на громадянці України, але не отримав, а ні посвідку на тимчасове проживання, а ні посвідку на постійне проживання, але з 26.02.2016 року безперервно проживав у країні оседлості Україні, та за більш ніж вісім років не вчиняв правопорушень, злочинів, має сім`ю, яку забезпечує матеріально та фінансово, має налагоджене приватне та соціальне життя, потребує лікування (операції), а його видворення не пов`язане із забезпеченням національної безпеки України (докази протилежного матеріали справи не містять). Також, апеляційний суд зазначає, що рішення позивача про примусове повернення від 07.07.2022 року стосується примусового повернення апелянта саме в країну походження, тобто до Російської Федерації, проте як Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, що пов`язано із військовою агресією Російської Федерації проти України. Також з 24.02.2022 року МЗС України розпочало процедуру розриву дипломатичних відносин з Російською Федерацією відповідно до норм міжнародного права. Загально відомим фактом є і відсутність будь-якого сполучення між Україною та Російською Федерацією. Таким чином, не зважаючи на те, що рішення позивача від 07.07.2022 року №465 має назву «про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства», не враховуючи військову агресію Російської Федерації проти України а також не враховуючи відмову апелянта від звернення до дипломатичної установи країни походження, за відсутності у апелянта будь-яких соціальних зв`язків в країні походження, але який у віці 63 років має соціальні зв`язки в країні оседлості Україні, вказаним рішенням було вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати апелянта покинути територію України. Дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, враховуючи тяжкість вчиненого апелянтом правопорушення (неможливість самостійно покинути Україну через стан здоров`я, потреба в повторній операції), тривалість перебування апелянта в Україні (фактично апелянт є осідлим мігрантом), час, який минув з моменту вчинення правопорушення (сплив 90-денного строку перебування з 26.02.2016 року), сімейний стан апелянта та тривалість шлюбу, постійне проживання апелянта разом з родиною, забезпечення апелянтом родини (шлюб укладений 13.09.2015 року, апелянт має дохід), вік апелянта (63 роки) та відсутність будь-яких сімейних та соціальних зв`язків у апелянта в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, міцність соціальних і сімейних зв`язків з Україною, апеляційний суд дійшов висновку, що примусове повернення не є в даному випадку необхідним та пропорційним законній меті та навпаки є «невиправдано суворим». Враховуючи приписи ст. 3, ч. 1 ст. 8, ст. 21 та ст. 55 Конституції України, встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи та допущені відповідачем порушення (не забезпечення апелянта перекладачем), апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове видворення громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . При цьому апеляційний суд вважає недоречним посиланням суду першої інстанції в цій справі на постанову КАС ВС від 18.03.2021 року у справі №522/14416/18, оскільки в цій справі висновок суду касаційної інстанції ґрунтується лише на дослідженому судом апеляційної інстанції праві апелянта на повагу до свого приватного і сімейного життя, що не було враховано міграційним органом, проте, як у справі яка переглядається апеляційним судом, апеляційний суд за інших фактичних обставин дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову внаслідок дослідженні критеріїв необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті. Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. При цьому, в силу приписів ч. 5 ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає про відсутність правових підстав для задоволення такої вимоги апеляційної скарги як визнання протиправним рішення ГУ ДМС в Одеській області №465 від 07.07.2022 року про примусове повернення апелянта, оскільки це рішення не було предметом спору в суді першої інстанції. Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. Керуючись ст. 3, ч. 1 ст. 8, ст. 21 та ст. 55 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 272, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2022 року у справі №522/11882/22 скасувати та ухвалити нову постанову. Відмовити у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове видворення громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судового рішення складений 25.10.2022 року. Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.