Постанова КАС ВС № 520/14122/2020

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 жовтня 2022 року м. Київ справа №520/14122/2020 адміністративне провадження № К/9901/14310/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Кашпур О.В., суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 520/14122/2020 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання дій протиправними, визнання та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Бідонька А.В., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Бегунца А.О., суддів Рєзнікової С.С., Мельнікової Л.В., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог

1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: - визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора в частині неналежної організації проведення 11 червня 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати незаконним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" № 30 від 11 червня 2020 року; - зобов`язати Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у додатковий день.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, оскільки деякі питання завантажувались близько 15 секунд, чим фактично скорочувався час тривалості тестування та відповідно скорочувався перелік питань, на які було можливо відповісти. Також позивач вказував на те, що під час тестування у нього погіршився стан здоров`я. У зв`язку з цим, позивач уважає, що прийняте Кадровою комісією рішення є протиправним та підлягає скасуванню. ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" № 30 від 11 червня 2020 року. Зобов`язано Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (номер посвідчення НОМЕР_1 ). У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскільки відповідачем не надані дані, які підтверджують обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконання ним завдань, тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 30 від 11.06.2020 та зобов`язання Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора допустити позивача до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у додатковий день підлягають задоволенню.

5. Також судами попередніх інстанцій було указано на те, що обставини, пов`язані з погіршенням стану здоров`я позивача, також могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись із рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

7. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8. У цьому зв`язку скаржник пояснив, що судами неправильно застосовано пункт 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19 вересня 2019 року та пункт 9, 16, 17 Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2019 року № 221.

9. Скаржником зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року та пунктів 9, 16, 17 Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2019 року №

221. ІV. Позиція інших учасників справи

10. Позивач правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористався. V. Рух справи у суді касаційної інстанції

11. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 07 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року.

12. Вказане касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку Верховного Суду із застосування пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19 вересня 2019 року та пункту 9, 16, 17 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2019 року № 221.

13. Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 19 жовтня 2022 року. VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 , проходив службу в органах прокуратури. 15. 07.10.2019 на виконання п.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

16. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

17. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а саме 93 бали.

18. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача відсутні, що підтверджується копією відомості.

19. У зв`язку з цим, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 11.06.2020 № 30 про неуспішне проходження позивачем атестації.

20. Не погоджуючись із вказаними висновками, позивач подав заяву від 11.06.2020 Голові Кадрової комісії про надання можливості перездати іспит, у зв`язку із збоями у роботі комп`ютера, на якому проводилось тестування. Також позивачем було надано доповнення до заяви, в яких він зазначив, що під час встановлення технічного збою він повідомляв членів комісії про технічні проблеми, проте ніхто з присутніх членів комісії не запропонував йому зупинити проходження тестування для фіксації та складання відповідного акту.

21. Також позивач зазначав, що у період тривалого очікування між першим та другим іспитом через ряд обставин у нього значно погіршився стан здоров`я (втома, головний біль, підвищення артеріального тиску та біль в області нирок). Крім того одразу після проходження іспиту він звернувся до медичного закладу у м. Києві, де провели УЗІ та діагностувати каміння у сечоводі, запалення правої нирки та ниркову коліку, яке створювало болісне відчуття.

22. Згідно з протоколами засідання Кадрової комісії від 12.06.2020 № 23-3 та від 16.06.2020 №43-з в ході розгляду заяви ОСОБА_1 установлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ним було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складались.

23. За результатами обговорення щодо заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, Кадрова комісія установила, що підстави, передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурором відсутні, а тому відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту.

24. Не погоджуючись із рішенням відповідача, посилаючись на його неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом. VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

25. Конституція України. Частина друга статті

19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

27. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

28. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

29. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (пункт 5 розділу IІІ Порядку № 221). Пунктом 6 розділу IІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.

32. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

33. Як установлено судами попередніх інстанцій, на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

34. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

35. Верховний Суд бере до уваги, що позивач, подаючи заяву, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

36. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

37. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

38. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

39. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

40. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

41. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

42. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

43. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі № 500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

44. Єдиною підставою задоволення позовних вимог про скасування рішення Кадрової комісії № 30 від 11 червня 2020 року та зобов`язання призначити новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області Бережного О.М., судами зазначено про те, що відповідачем не надані дані, які підтверджують обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконання ним завдань.

45. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи, для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань і відповідей на них не охоплюється предметом доказування у таких справах.

46. Ураховуючи, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачем балів, які зафіксовані у відомості.

47. Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що отримання позивачем недостатньої кількості балів було зумовлено погіршенням стану здоров`я, колегія суддів зазначає наступне.

48. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

49. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

50. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування заяв до комісії не подавав. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

51. Твердження позивача про те, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням не підтверджені належними доказами, а звернення до голови Кадрової комісії з відповідною заявою після проходження відповідного етапу атестації фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

52. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі поганого самопочуття чи об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

53. Відтак, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним зроблено не було. Крім того у разі поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я позивач мав право звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день.

54. Між тим, ОСОБА_1 таких дій не вчинив, а навпаки завершив тестування без висловлення зауважень, про погіршення стану здоров`я не повідомляв.

55. Ураховуючи законодавче регулювання розглядуваного питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям.

56. Резюмуючи наведене колегія суддів Верховного Суду вказує, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії відсутні, оскільки вказане рішення прийняте з урахуванням усіх обставин, що могли вплинути на його прийняття.

57. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Кадрова комісія правомірно прийняла рішення № 30 від 11 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

58. Таким чином, твердження скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

59. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

60. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

61. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

62. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

63. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі № 520/14122/2020 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 520/14122/2020 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання дій протиправними, визнання та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий: О. В. Кашпур Судді: О.Р. Радишевська С.А. Уханенко