Постанова КАС ВС № 580/1871/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 серпня 2022 року м. Київ справа №580/1871/20 адміністративне провадження № К/9901/29086/21, К/9901/29650/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білак М.В., суддів: Кашпур О.В., Мартинюк Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за касаційними скаргами Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року (головуючий суддя - Гаврилюк В.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року (головуючий суддя - Вівдиченко Т.Р., судді: Кобаль М.І., Коротких А.Ю.) у справі №580/1871/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. I. РУХ СПРАВИ

1. У травні 2020 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням неодноразових заяв про зміну предмету позову, просила: - визнати протиправним та скасувати рішення № 291 від 10 квітня 2020 року першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області від 28 квітня 2020 року № 122к про звільнення з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; - поновити в органах прокуратури Черкаської області (після зміни назви 11 вересня 2020 року Черкаська обласна прокуратура) з 30 квітня 2020 року на рівнозначній (прирівняній) посаді прокурора відділу, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; - стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, розпочався у позаробочий час, коли вона була вже фізично та емоційно виснажена. Під час тестування програмне забезпечення працювало з затримкою, що впливало на хід самого тестування. Вважає, що адаптивний механізм не спрацював і система неправильно зараховувала надані нею відповіді, що вплинуло на отриманий результат. На наступний день після тестування звернулась з заявою та просила надати можливість повторно пройти тестування, на що відповіді не отримала. Генеральним прокурором грубо порушено вимоги Порядку проходження атестації, що свідчить про незаконність прийнятих ним рішень. Єдина підстава для звільнення з посади, а саме рішення кадрової комісії, також не ґрунтується на нормах чинного законодавства з підстав відсутності будь-якої мотивації, а також у оскаржуваному наказі відсутня конкретна підстава звільнення.

3. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення № 291 від 10 квітня 2020 року першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Черкаської області №122к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області з 30 квітня 2020 року або на рівнозначній посаді у Черкаській обласній прокуратурі. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 170 509,32 грн з утриманням із вказаної суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, виклавши абзаци перший, четвертий, п`ятий, сьомий та восьмий резолютивної частини рішення наступного змісту: «Адміністративний позов задовольнити частково. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області з 01 травня 2020 року. Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 249 393,62 грн з утриманням із вказаної суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів. Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області з 01 травня 2020 року. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць». В решті рішення суду залишено без змін.

5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Черкаська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Ухвалами Верховного Суду від 16 серпня 2021 року та 18 серпня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 1998 року проходила службу в органах прокуратури на різних посадах, зокрема на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області. 8. 11 жовтня 2019 року позивач подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 9. 20 лютого 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04 березня 2020 року, адреса проведення тестування - м. Київ, проспект Перемоги, 40б (група 1).

10. Визначено також що особи, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів, допускаються до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у той же день згідно із визначеним поділом на групи відповідно до списків, які будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора після завершення першого етапу атестації.

11. Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

12. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що підтверджується відомістю про результати тестування з підписами та відмітками позивача і уповноваженої особи.

13. Протоколом № 6 засідання першої кадрової комісії 04 березня 2020 року затверджено список прокурорів які неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04 березня 2020 року, серед яких є прізвище позивача. 14. 05 березня 2020 року позивач звернулась до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявами про надання можливості повторно пройти другий етап тестування на загальні здібності з огляду на те, що під час проходження 04 березня 2020 року тестування комп`ютерна система працювала не коректно, «зависала» при переході на наступне питання, в результаті чого розхвилювалась та підвищився артеріальний тиск. За результатами звернення до медичного закладу 05 березня 2020 року було встановлено діагноз - гіпертонічний криз. Також звертала увагу на те, що тестування розпочалося зі значним запізненням у часі, після закінчення робочого часу та у порушення встановленого графіком часу.

15. На засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10 квітня 2020 року (протокол № 8) було розглянуто заяви прокурорів, які складали іспит 04 березня 2020 року, про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від 04 березня 2020 року комісією прийнято рішення про неуспішне проходження 81 прокурором атестації, оскільки їх заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час його проведення відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні. Вирішено на підставі пункту 6 Розділу І, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу, в пункті 47 якого зазначено прізвище позивача), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалили рішення про неуспішне проходження атестації.

16. На засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 13 квітня 2020 року (протокол № 9) було внесено доповнення до третього питання порядку денного протоколу № 8 від 10 квітня 2020 року в частині переліку прізвищ, імен, по батькові прокурорів, які подали заяви про оскарження результатів тестування, що відбулося 04 березня 2020 року.

17. Рішенням № 291 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року враховуючи що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження етапу співбесіди. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

18. На підставі рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 291, наказом прокурора Черкаської області від 28 квітня 2020 року № 122к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

19. Листом від 22 квітня 2020 року прокуратура Черкаської області повідомляла позивача про рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та про наслідки такого рішення.

20. Листом від 30 квітня 2020 року позивача повідомлено про звільнення з посади та необхідність з`явитися до відділу кадрів для отримання трудової книжки.

21. Не погодившись з такими рішеннями та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом. III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

22. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом № 113-ІХ, та додатково містить вимогу, окрім оцінки професійної компетентності прокурора, ще й загальних здібностей та навичок. При цьому, Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (пункти 9, 13 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ), проте повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації Генеральний прокурор не наділений.

23. З огляду на вкладене було зроблено висновок, що неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ, відповідно і не може слугувати підставою для звільнення.

24. Суд зазначав, що станом на час звільнення позивача з посади відсутня реорганізація органу прокуратури, а тому нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано відповідачем безпідставно.

25. Також суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

26. Змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 є, згідно вимог Закону №113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, а тому таке рішення має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, повинно відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

27. Заява позивача від 05 березня 2020 року за її змістом не була розглянута, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. В матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді такої заяви позивача факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.

28. Перша кадрова комісія, приймаючи рішення, викладене у Протоколі №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року, та перевіряючи аргументи заяви позивача від 05 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту.

29. Посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 та від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, суд апеляційної інстанції наголошував на тому, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму Протоколі № 9 від 13 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

30. Таким чином, судом зроблено висновок про те, що Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження позивачем іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

31. З приводу посилання суду першої інстанції на те, що неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ, суд апеляційної інстанції зазначав про те, що відповідно до пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

32. Порядок № 221 передбачає складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому правомірність Порядку № 221 не є предметом даного спору.

33. Суд апеляційної інстанції, керуючись вимогами статей 235 та 240-1 КЗпП України, вважав, що позивача слід поновити на посаді, з якої її було звільнено, а саме на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області, без вказівки на можливість поновлення на рівнозначній посаді у Черкаській обласній прокуратурі.

34. Змінено дату поновлення на посаді з 30 квітня 2020 року на 01 травня 2020 року відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

35. У касаційній скарзі Черкаська обласна прокуратура зазначала, що під час проведення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталась, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень у день складання іспиту.

36. Особовий склад комісії не вплинув на прийняте рішення оскільки наслідки неуспішного складання тесту передбачені Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

37. У оскаржуваному рішенні кадрової комісії наведено належне обґрунтування його прийняття, а саме - набрання позивачем кількості балів, що менша від мінімально допустимої. Виходячи зі специфіки цього етапу тестування інше обґрунтування не потребується.

38. Пунктом 3 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він може звернутися до голови або секретаря комісії. Водночас, позивач із заявами про технічні збої під час проведення атестації не зверталась, щодо можливості повторного проходження анонімного тестування звернулась лише після неуспішного проходження тестування. Сам факт звернення із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не звершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалась, перенести тестування на інший день. Проте у даному спірному випадку таких дій не було вчинено.

39. Також про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась одразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але цього не було зроблено.

40. Враховуючи надходження до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора листа від 14 квітня 2020 року та рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 291 про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Черкаської області виник обов`язок звільнення позивача, що прямо передбачено законом.

41. Скаржник вказує на помилкове застосування судами норм статті 235 КЗпП України, оскільки поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян.

42. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначив, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійності.

43. Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло. Перед початком тестування для всіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування. Згідно з даними системи та відомостей про результати тестування позивача, складання іспиту було завершено, під час його проведення акти про технічні збої не було складено; жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, позивачем завчасно до комісії не подавалося, а вказано таку обставину лише після неуспішного проходження атестації.

44. Заява позивача від 05 березня 2020 року була належним чином розглянута кадровою комісією та перевірено викладені обставини. У зв`язку з відсутністю передбачених пунктом 7 Порядку № 221 підстав для призначення нового дня для складання іспиту, у задоволенні такої заяви було відмовлено.

45. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає встановленим Порядком № 221 вимогам, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - набранням позивачем за результатами складення іспиту 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного його складення. Отже, рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

46. Відповідач у касаційній скарзі звертав також увагу на те, що з метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку з його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування. Про можливість дострокового завершення атестації з таких причин прокурори були повідомлені перед початком тестування.

47. Подання заяви після проходження відповідного тестування не може слугувати доказом наявності технічних збоїв або інших причин, що зашкодили належному проходженню позивачем атестації.

48. Як підставу касаційного оскарження судових рішень зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у співвідношенні з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички; пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів, та щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; пункту 12 Порядку №221; пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час та дату тестування за наявності заяви прокурора про технічні збої.

49. Крім того, заявник касаційної скарги зазначає про необхідність відступити від висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 та від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 щодо відсутності нормативного врегулювання складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту.

50. Також вказує що судами не було враховано норми статті 235 КЗпП України при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням того, що після звільнення з посади прокурора позивач була працевлаштована.

51. Позивач надіслала відзив на касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у якому вказувала на їх необґрунтованість. Звертала увагу на те, що вказані у касаційних скаргах доводи були предметом дослідження у судах першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого належного підтвердження.

52. Основною підставою для звільнення, крім іншого, було неуспішне проходження другого етапу тестування з підстав, які не залежали від власної волі, а саме через технічні збої та, відповідно, погіршення стану здоров`я.

53. Також позивач зазначала, що судове рішення про поновлення на посаді та виплату середнього заробітку було виконано, 10 серпня 2021 року нею повторно складено іспит на загальні здібності та навички, за результатами якого набрано 97 балів та допущено до етапу проходження співбесіди. V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

54. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.

55. Касаційне провадження за касаційною скаргою Черкаської обласної прокуратури відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

56. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

57. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

58. Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

59. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

60. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

61. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 62. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

63. Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання сторонами касаційних скарг були сформовані правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 640/257/20, від 19 травня 2022 року у справі №120/2170/20-а, від 02 червня 2022 року у справі №200/5360/20-а та у справі № 640/11697/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цих касаційних скарг.

64. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

65. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок № 221, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

66. Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

67. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

68. Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

69. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

70. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал (вербальний блок 97 балів, абстрактно-логічний блок 85 балів).

71. Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

72. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73. Враховуючи те, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала менше прохідного балу для успішного складання іспиту, її не допущено до етапу проходження співбесіди та керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221, кадровою комісією № 1 ухвалено 10 квітня 2020 року рішення № 268 про неуспішне проходження атестації.

74. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

75. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, з приводу висновків суду апеляційної інстанції про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженому наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

76. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

77. Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

78. Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій позивачем 04 березня 2020 року було завершено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

79. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 дійшов висновку що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

80. Проте позивач таких дій під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не вчинила.

81. Також про наявність відповідних обставин позивач могла зазначити у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.

82. Висновок суду апеляційної інстанції щодо технічних збоїв у роботі комп`ютера під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, є помилковим.

83. У випадку проходження тестування ОСОБА_1 технічні проблеми, які б призвели до зриву тестування під час його проведення, та технічні збої комп`ютерної техніки не були зафіксовані. Сторонами не було надано таких підтверджуючих доказів ні в судах попередніх інстанцій, ні в обґрунтування позиції в Верховному Суді.

84. Щодо доводу суду апеляційної інстанції в частині того, що заява позивача від 05 березня 2020 року не була розглянута та відсутні докази перевірки факту некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, слід зазначити таке.

85. На засіданні Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року, зафіксованому у протоколі № 8, було заслухано членів комісії щодо питання розгляду заяв прокурорів, які складали іспит 04 березня 2020 року, та просили дозволити повторне проходження тестування. Такі заяви прокурорів (81 особа, серед яких і позивач) були перевірені уповноваженими членами комісії, за результатами чого зроблено висновок що підстави для повторного проходження такими прокурорами етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні. Технічний збій було підтверджено актами лише в одному випадку. Про погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я прокурори вказували вже після неуспішного проходження певного етапу тестування.

86. Отже, заява позивача за її змістом була розглянута на засіданні кадрової комісії, оцінку вказаним у ній обставинам було також надано.

87. Посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 червня 2021 року (справа № 280/5009/20) та від 03 червня 2021 року (справа № 640/9398/20), суд апеляційної інстанції наголошував на тому, що не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядок перевірки відображеної в них інформації.

88. У той же час Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

89. Таким чином, Верховний Суд у цій справі керується останньою висловленою правовою позицією у подібних правовідносинах, перелік яких вказано у пункті 79 цієї постанови.

90. Також суд апеляційної інстанції помилково посилається що у протоколі № 9 засідання Першої кадрової комісії від 13 квітня 2020 року відображено результати розгляду заяви позивача. Розгляд заяви позивача та інших прокурорів (всього 82 особи) щодо повторного проходження тестування відбувся 10 квітня 2020 року (протокол № 8), а 13 квітня 2020 року на засіданні (протокол № 9) було внесено доповнення третього питання порядку денного протоколу № 8.

91. Твердження позивача про наявність проблем із роботою програмного забезпечення під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, погане самопочуття, підтверджене медичною довідкою від 05 березня 2020 року, свідчить про її намагання спростувати отриманий негативний результат.

92. З огляду на наведені обставини справи, Верховний Суд не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованість і правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 268 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

93. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що відповідачем правомірно прийнято спірний наказ №122к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

94. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

95. Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

96. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

97. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову. Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2021 року в справі № 580/1871/20 скасувати. Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. ........................... ........................... ........................... М.В. Білак О.В. Кашпур Н.М. Мартинюк, Судді Верховного Суду