Постанова КАС ВС № 600/689/20-а

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 липня 2022 року м. Київ справа № 600/689/20-а адміністративне провадження № К/9901/36031/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Жука А.В., суддів: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М., розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою адвоката Герегової Наталії Іванівни - представника ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року (у складі: головуючого судді Маренича І.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року (у складі колегії: головуючого судді: Драчук Т.О., суддів: Ватаманюка Р.В. Полотнянка Ю.П.), ВСТАНОВИВ: І. ІСТОРІЯ СПРАВИ Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 №144 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 № 219-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні або на рівнозначній посаді; стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за час роботи в органах прокуратури пройшов всі, передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, щорічні перевірки на доброчесність, неодноразово заохочувався прокурором області, по місцю роботи характеризувався позитивно. Позивач вважав, що рішення комісії та наказ про звільнення його з органів прокуратури є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони обмежують та позбавляють його трудових прав та гарантій проголошених Конституцією України та міжнародними договорами ратифікованими Україною, а Законом № 113-IX протиправно розширено додаткові підстави для звільнення та порушую принцип незворотної дії закону в часі. Крім того, на переконання позивача, в оскаржуваному наказі відсутні визначені конкретні підстави для звільнення, а рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 є протиправним у зв`язку з незаконністю самої атестації та відсутністю у них повноважень на проведення атестації та прийняття рішень за її результатами. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.01.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.07.2021 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 на адресу Генерального прокурора, а під час розгляду справи, не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви; позивач не з`явився у встановлені дату, час та місце для проходження атестації, що підтверджується додатком 4 до протоколу №1 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020, а отже на думку суду першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, Кадрова комісія №2 правомірно ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації позивачем; у зв`язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 144 від 02.04.2020, яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п. 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію; окрім того зазначено, що у строк передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №2 не надходили (а.с.135).

5. За вказаних обставин суди попередніх інстанцій вважали, що вказане рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття, що передбачені абз. 2 п.11 розділу І Порядку №221, який чітко встановлює наслідки для прокурора у разі його неявки для проходження атестації у встановлені дату, час та місце, а тому, виданий наказ №219-к від 28.04.2020, яким в подальшому ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади, також є правомірним.

6. Крім того, суд першої інстанції зазначав, з чим і погодився суд апеляційної інстанції, що аргумент позивача щодо відсутності у наказі №219-к від 28.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; при цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

7. З наведеного, суди попередніх інстанцій також вказували, що як наслідок, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів (заперечень) на неї

8. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.01.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.07.2021 у справі №600/689/20-а та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ОСОБА_1 в повному обсязі.

9. Підставою касаційного оскарження у даній справі скаржник зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а та від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15 щодо правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

10. В обґрунтування касаційної скарги касатор зазначає, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Окрім того, на переконання позивача, його звільнення мало б відбуватись за наявності в сукупності двох ознак: неуспішного проходження атестації та ліквідації/реорганізації прокуратури/скорочення його посади тощо.

11. Окрім того, касатор вважає, що судами безпідставно визнано причини неявки на атестацію неповажними, оскільки іспит для ОСОБА_1 був призначений на 03.03.2020, а в цей час останній перебував на роботі та був відповідальним черговим, про що свідчить лист обласної прокуратури № 07-1720-20 від 21.09.2020.

12. Позивач вважає, що аналіз норм Законів № 113-ІХ та № 1697-VII дає підстави дійти висновку, що відмова від проходження атестації та неуспішне її проходження після подачі заяви про бажання пройти - це різні факти і підстави для звільнення; неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі, а за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.

13. До Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких відповідачі просять оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення. ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

14. Касаційна скарга Герегової Наталії Іванівни - представника ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 01 жовтня 2021 року.

15. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.

16. Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Герегової Наталії Іванівни - представника ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року у справі №600/689/20-а.

17. Ухвалою Верховного Суду від 13.07.2022 дану справу призначено до попереднього розгляду за наявними у ній матеріалами. ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

18. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з червня 2001 року працював в органах прокуратури Чернівецької області.

19. Наказом прокуратури Чернівецької області №23-к від 14.01.2016 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 14.01.2016 (а.с.24). 20. 09 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яка направлена на адресу Генерального прокурора. 21. 03 березня 2020 року проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на який позивач не з`явився, що підтверджується додатком 4 до протоколу №1 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020.

22. Рішенням №144 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. 23. 28 квітня 2020 року, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокуратурою Чернівецької області видано наказ №219-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року (а.с. 62). IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

24. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

26. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

27. На час ухвалення оскаржуваних судових рішень судова практика у справах з подібними правовідносинами не була в повній мірі унормованою та були відсутні висновки Верховного Суду щодо норм права, що регулюють спірні правовідносини.

28. Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та від 20.10.2021 у справі №280/3705/20 сформував правові висновки щодо застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

29. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

30. Отже, зі змісту вказаних норм можна зробити висновок про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

31. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

32. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

33. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

34. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

35. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

36. Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

37. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України "Про прокуратуру".

38. Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №440/2700/20, від 28.04.2022 у справі №640/26045/19, від 11.07.2022 у справі №640/24866/19.

39. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до Закону №113-ІХ.

40. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

41. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

44. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

45. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

46. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

47. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

48. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву. Наведеним спростовуються доводи про те, що звільнення породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

49. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 20.10.2021 у справі №280/3705/20, від 27.05.2022 у справі № 520/6591/2020, від 02.06.2022 у справі №600/695/20-а та від 11.07.2022 у справі №640/24866/19.

50. Щодо доводів касаційної скарги про те, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації можливо лише за умови безпосередньої участі прокурора у її проходженні, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

51. Як вже було встановлено судами попередніх інстанцій, що позивач на складання іспиту не з`явився, заяви про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не подав. Внаслідок викладених обставин кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.

52. Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

53. Тобто, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

54. Фактично, всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Конституцією України.

55. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

56. Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

57. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

68. Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час без подання заяви про перенесення дати іспиту є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

69. Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 29.04.2022 у справі №380/4116/20, від 17.05.2022 у справі № 440/2802/20, від 26.05.2022 у справі №420/4682/20 та від 11.07.2022 у справі №640/24866/19, і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від цієї позиції.

70. Щодо посилань у касаційній скарзі в частині здійснення позивачем чергування в день тестування, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вказані обставини, в контексті встановлених судами попередніх інстанцій обставин цієї справи, не позбавляли ОСОБА_1 можливості повідомити кадрову комісію у відповідності до вимог п. 11 розділу І Порядку №221 про неможливість проходження тестування та перенесення дати іспиту.

71. Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Верховний Суд констатує, що спірні рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягали.

72. Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій, позивач посилався на неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року справа № 817/3397/15.

73. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

74. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

75. Так, у справі № 815/1554/17 спірні правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

76. У справі № 802/651/16-а позовні вимоги стосувалися поновлення на посаді заступника начальника управління соціальної та молодіжної політики Хмільницької РДА, звільненого у зв`язку із припиненням управління шляхом ліквідації та враховуючи що надані пропозиції щодо працевлаштування ним були відхилені. Верховним Судом було перевірено дотримання відповідачем вимог КЗпП України при звільненні позивача, зокрема, статей 40 та 49-2.

77. Водночас у справі, що розглядається, відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Законів № 113-ІХ та № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

78. У справі № 817/3397/15 вирішувалося питання щодо звільнення через скорочення штатів на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

79. Отже, у порівнюваних справах різними є суб`єктний склад учасників спірних правовідносин, підстави звернення до суду з відповідними позовами, а також нормативне регулювання спірних правовідносин та їх часові проміжки.

80. Таким чином, наведені відмінності порівнюваних справ свідчать про те, що правовідносини у них не є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом у справах № 815/1554/17, № 802/651/16-а та № 817/3397/15, не можуть бути застосовані у цьому спорі.

81. Верховний Суд уважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновку судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та в наведених скаржником судових рішеннях суду касаційної інстанції, свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, врегульовано різними нормами права, що зумовило й різні висновки, яких дійшли суди.

82. До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 26 травня 2022 року у справі 600/691/20-а.

83. Зважаючи на викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, а відтак підстави для скасування чи зміни рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.01.2021 та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.07.2021 у справі №600/689/20-а відсутні.

84. Відповідно до статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

85. Враховуючи наведене, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

86. З огляду на результат касаційного перегляду справи перерозподіл судових витрат не здійснюється. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу адвоката Герегової Наталії Іванівни - представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року у справі №600/689/20-а залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. СуддіА.В. Жук Л.О. Єресько Ж.М. Мельник-Томенко