Постанова 4852 № 160/888/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 28 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/888/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач), суддів: Чередниченка В.Є., Панченко О.М., за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: - Офісу Генерального прокурора - Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2021р. у справі №160/888/21 за позовом:ОСОБА_1 до: про:1. Дніпропетровської обласної прокуратури

2. Офісу Генерального прокурора

3. Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ВСТАНОВИВ: 20.01.2021р. ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Перша кадрова комісія) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу / а.с. 1-15 том 1/. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.01.2021р. у справі №160/888/21 вищезазначений адміністративний позов було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків адміністративного позову / а.с. 17-19 том 1/. На виконання вимог вищезазначеної ухвали позивачем подано до суду першої інстанції заяву про усунення недоліків позовної заяви / а.с. 21-40/, але ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2021р. у справі №160/888/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - повернуто позивачу /а.с. 42-43 том 1/. Позивач, не погодившись з ухвалою суду першої інстанції від 18.02.2021р., оскаржила її в апеляційному порядку / а.с. 47-59 том 1/ та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021р. у справі №160/888/21 апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена , ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2021р. у справі №160/888/21 скасована, справа направлена до суду першої інстанції для продовження розгляду / а.с. 202-205 том 1/. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021р. у справі №160/888/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків адміністративного позову / а.с. 223 том 1/. У межах встановленого судом першої інстанції строку на усунення недоліків позивачем вимоги вищезазначеної ухвали суду першої інстанції було виконано та ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2021р. у справі №160/888/21 відкрито провадження у справі №160/881/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та справу призначено до судового розгляду / а.с. 1 том 2/. Позивач, посилаючись у позові ( в редакції відповідно до ухвали суду першої інстанції від 21.01.2021р. ) / а.с. 142-170 том 1/, на те, що вона працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 22.09.1997р., в останній час працювала на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. Оскільки положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації, на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» , який затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р., вона 08.10.2019р. подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 26.10.2020р. вона проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповідно до відомості набрала 61 бал, та 23.11.2020р. Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 61 про неуспішне проходження нею атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки вона набрала 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. На підставі цього рішення Першої кадрової комісії наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №1071к від 24.12.2020р. її було звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020 р. Позивач вважає рішення Першої кадрової комісії та наказ про її звільнення безпідставними та такими, що прийняті з порушенням норм чинного законодавства оскільки вони прийняті не уповноваженим на те суб`єктом владних повноважень, персональний склад Першої кадрової комісії обласних прокуратур є неналежним, відповідачами не доведено обґрунтованість рішення Першої кадрової комісії в частині кількості балів, які набрано позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також в частині фіксування та збереження такої інформації за допомогою сертифікованого програмного та апаратного забезпечення у спосіб, який забезпечує точність, безпомилковість, об`єктивність фіксування цієї інформації, її зберігання у незмінному стані, включаючи унеможливлення будь-яких змін цієї інформації, а також відтворення та перевірку цієї інформації із деталізацією по кожному питанню тестування із викладом суті такого питання, запропонованих варіантів відповідей, відповіді, яка обліковується як вірна, та відповіді яка була обрана нею під час тестування, крім цього відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Також позивач зазначила, що посилання Дніпропетровської обласної прокуратури у оскаржуваному позивачем наказі при звільненні на положення п.9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не відбувалась, а також оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав його звільнення. Тому позивач вважає, що цими рішеннями відповідача неправомірно припинено трудові відносини позивача, порушено її право на працю, інші трудові права та законні інтереси, а також право брати участь в управлінні державними справами через службу в органах прокуратури, а крім того порушують гарантії незалежності прокурора в частині особливого порядку його звільнення з посади, і просила суд: - визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 61 від 23.11.2020р.; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1071к від 24.12.2020 р.; - поновити її у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача 13296,84 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 р. (включно) по 19.01.2021 р. (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.01.2021 р. (включно) по день ухвалення судом рішення у цій справі. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2021р. у справі №160/888/21 адміністративний позов задоволено частково; -визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 61 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; - визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1071к від 24.12.2020р.; - поновлено ОСОБА_1 у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 31.12.2020 р.; - стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020р. по 11.10.2021р. в розмірі 214965,58 грн. з відповідними відрахуваннями обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено / а.с. 118-128 том 3/. Відповідач Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 11.10.2021р., подав апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції /а.с. 157-189 том 3/. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 10.12.2022р. з метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/888/21 / а.с. 191 том 3/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 24.12.2021р. разом з матеріалами апеляційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення суду першої інстанції від 11.10.2021р. у цій справі / а.с. 193,194-230 том 3/. Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 29.12.2021р. у справі №160/888/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2021р. у справі №160/888/21 /а.с. 232 том 3/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 15 годин 30 хвилин 08.02.2022р. /а.с. 233 том 3/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 234-243 том 3/. Відповідачі, посилаючись у апеляційних скаргах / а.с. 157-189, 194-230 том 3/, на те, що судом першої інстанції було зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення суду першої інстанції від 11.10.2021р. у цій справі та прийняти нове рішення яким відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог у повному обсязі. У судовому засіданні 08.02.2022р. розгляд цієї адміністративної справи було відкладено на 16 годин 30 хвилин 15.03.2022р. / а.с. 5 том 4/, про що судом було повідомлено учасників справи / а.с. 6-10 том 4/. 15.03.2022р. у зв`язку із введенням на території України воєнного стану справу №160/888/21 з розгляду у судовому засіданні о 16 годин 30 хвилин 15.03.2022р. було знято та розгляд справи у судовому засіданні перенесено на 16 годин 30 хвилин 03.05.2022р. / а.с. 11 том 4/, про що судом було повідомлено учасників справи / а.с. 12-16 том 4/. У зв`язку з тим, що станом на 03.05.2022р. судді Панченко О.М. та Чередниченко В.Є., які входять до складу колегії суддів, що розглядають справу №160/888/21, перебувають у відпустці, ця справа 24.05.2022р. з розгляду знята та її розгляд у судовому засіданні перенесено на 16 годин 30 хвилин 24.05.2022р. / а.с. 19 том 4/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 20-24 том 4/. У судовому засіданні 24.05.2022р. розгляд справи відкладено га 15 годин 30 хвилин 28.06.2022р. / а.с. 30 том 4/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 31-36 том 4/. Представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, у судовому засіданні 28.06.2022р. підтримав доводи апеляційних скарг та просив суд апеляційні скарги задовольнити, рішення суду першої інстанції від 11.10.2021р. у цій справі скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі. Позивач у судове засідання не з`явилась, про день годину та місце розгляду справи судом повідомлена, надала суду письмову заяву у якій просить розглянути справу у свою відсутність / а.с. 37 том 4/. Заслухавши у судовому засіданні представника відповідачів, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав. Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач у справі, працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 22.09.1997р., в останній час на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області / а.с. 112-123 том 1/. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. № 113-ІХ (далі- Закон № 113-ІХ), метою якого є реформування органів прокуратури, серед іншого, передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур. Оскільки положеннями Закону №113-ІХ передбачено, що усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядоку № 221, позивач у справі 08.10.2019р. подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію / а.с. 180 том 2/. 26.10.2020р. ОСОБА_1 проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповідно до відомості набрала 61 бал, і ці результати відображено у відповідній відомості з якою ознайомлена позивач у справі, про що свідчить її підпис, при цьому у примітках відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора / а.с. 181-182 том 2/. 23.11.2020р. Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення № 61 про неуспішне проходження нею атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки вона набрала 61 бал, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації / а.с. 125 том 1/. На підставі вищезазначеного рішення Першої кадрової комісії наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №1071к від 24.12.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020р. / а.с. 124 том 1/ І саме вищезазначене рішення Першої кадрової комісії та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №1071к від 24.12.2020р., є предметом оскарження у цій адміністративній справі. Суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії №61 від 23.11.2020р. не містить а ні мотивів, ні обставин його прийняття, тому не є мотивованим у зв`язку із чим підлягає скасуванню, процедура ліквідації чи реорганізації органів прокуратури не відбувалась, а фактично мало місце перейменування однієї з складових системи прокуратури, тому звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним, в наслідок чого підлягає визнанню протиправним і скасуванню рішення Першої кадрової комісії №61 від 23.11.2020р. та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №1071к від 24.12.2020р. про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», але колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті рішення у цій справі виходить з наступного. Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом № 113-IX статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною 5 згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Положеннями п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019 р., встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX) і порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX). Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX). Відповідно до вимог вищезазначеного Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) /а.с. 148-170 том 2/, яким серед іншого визначено, що атестація прокурорів регіональних прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, при цьому необхідно зазначити, що Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02.01.2020р. Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів, і відповідно до плану спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення, на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур, перебуває на балансі Національної академії прокуратури України . Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX), та відповідно до п. 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; і для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( при цьому також зазначено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором і перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Положеннями пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Відповідно до п. 1 ч. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду цієї справи Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним. Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 передбачено що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». З матеріалів справи вбачається, що 11.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Як вбачається з наданої суду ксерокопії заяви позивача від 08.10.2019р. / а.с. 180 том 2/ позивач підтверджує, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора. А також у цій заяві позивач зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується. Отже колегія суддів вважає, що позивач особисто висловила свою згоду із відповідними приписами законодавства про що зазначила у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, що фактично спростовує доводи позивача про невідповідність Порядку №221 приписам як Конституції України так і Закону № 113-ІХ. Щодо доводів позивача в обґрунтування заявлених позовних вимог про те, що перелік питань для проходження атестації складений без урахування специфіки діяльності прокурорів, які виконували роботу, пов`язану з іншими галузями права оскільки до переліку питань включені переважно питання з кримінального права і процесу, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку № 221, і предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідно до приписів розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Під час розгляду справи встановлено, та підтверджено матеріалами справи, що позивач за результатом тестування набрала 61 бал і в матеріалах справи міститься відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка була підписана позивачем без жодних зауважень. Згідно п. 1 та п. 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. У примітках до вказаної відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту ним не оскаржувались. За таких обставин, з урахуванням того, що позивач за результатами тестування набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем, суд апеляційної інстанції вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач (Перша кадрова комісія) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, яке містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, тому суд апеляційної інстанції вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання такого рішення протиправним та його скасування. Щодо доводів позивача щодо відсутності обставин ліквідації чи реорганізації Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, в якій позивач обіймала посаду станом на час її звільнення з посади, то ці доводи не можуть бути прийняті до уваги, як окрема підстава для скасування оскаржуваного наказу про звільненні з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактичною підставою є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, і у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру». Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача. Враховуючи, що наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №1071к від 24.12.2020р. прийнято на підставі рішення Першої кадрової комісії №61 від 23.11.20220р. колегія суддів вважає, що з урахуванням вищенаведеного висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача №1071к від 24.12.2020р. є необґрунтованим та суперечить фактичним обставинам справи та наведеним нормам чинного законодавства. З огляду на вищенаведене та проаналізувавши доводи апеляційних скарги колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено фактичні обставини справи, які мають значення для її вирішення, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування такого рішення суду. Вирішуючи по суті заявлені позивачем у справі позовні вимоги, колегія суддів враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, та приймаючи до уваги вищенаведені норми чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами у цій справі, вважає що заявлені позивачем позовні вимоги не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а тому позивачу необхідно відмовити у задоволенні вимог адміністративного позову через їх необґрунтованість та безпідставність. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 310,315,317,321,322 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2021р. у справі №160/888/21 скасувати. В позові відмовити. Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст.ст. 329,331 КАС України. Повний текст виготовлено та підписано 05.07.2022р. Головуючий - суддя А.О. Коршун суддя В.Є. Чередниченко суддя О.М. Панченко