Постанова КАС ВС № 380/9372/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 29 червня 2022 року м. Київ справа №380/9372/20 адміністративне провадження № К/9901/31871/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єресько Л.О., суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 380/9372/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, ухвалене суддею Кухар Н.А. та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді - Кузьмича С.М., суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М., УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтвання

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просив визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 11 від 05.03.2020 про неуспішне проходження атестації начальником Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної бездіяльності прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

2. В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що він не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач уважає, що наявність неоднозначних (некоректних) питань та його погане самопочуття, висока температура та головний біль не дали змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Отже, вищевказані причини, які мали місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки призвели до необ`єктивної оцінки його професійної компетентності. На підставі викладеного, позивач уважає оскаржуване рішення незаконним та протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 перебував на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області. 3.1. У зв`язку із набаранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_2 11.10.2019 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 3.2. Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 05.03.2020. 3.3 У першій половині дня 05.03.2020 ОСОБА_1 проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 3.4. Під час іспиту, позивач надав правильні відповіді на 65 питань зі 100, та отримав 65 балів. 3.5. Враховуючи, що прохідний бал відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), встановлений 70 балів, рішенням Другої кадрової комісії ОСОБА_1 був визнаний, як такий, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 3.6. Після завершення іспиту, позивач подав заяву голові Другої кадрової комісії з клопотанням надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування у нього була висока температура та головний біль, також зазначив про наявність неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні. До вказаної заяви долучив копію листка непрацездатності, виданого 05.03.2020 та копію огляду лікаря від 05.03.2020. 3.7. Друга кадрова комісія 05.03.2020 прийняла рішення № 11, про те, що оскільки ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. 3.8. Позивач уважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду з цим позовом. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02.02.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021, адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №11 від 05.03.2020. 4.1. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Друга кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його заяви не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в ній. Разом з тим, оскаржуване рішення кадрової комісії, на думку судів попередніх інстанцій, не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. У рішенні Другої кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури. Сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей та стану здоров`я позивача, у цьому випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 5. 26 квітня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 у справі № 380/9372/20, де відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. 5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 5.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій. 5.3. Зокрема, скаржник указує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Така згода, на думку скаржника, є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. 5.4. Скаржник наголошує, що результати складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 , підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь- які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. 5.5. Водночас, як слідує із протоколу засідання Другої кадрової комісії від 05.03.2020 № 2 комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних причин від членів комісії та прокурора не складалися. 5.6. Враховуючи викладене, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 обґрунтовано прийнято рішення № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації. 5.7. Як зауважує скаржник, відповідно до пункту 11 Порядку № 221 заява про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування має бути передана прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. 5.8. Скаржник звертає увагу, що позивачем датовано заяву про повторне складання тестування 05.03.2020, після набрання недостатньої кількості балів. Отже, рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 є таким, що прийняте з дотриманням вимог Порядку № 221. 5.9. Скаржник указує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цьому випадку не було. Про такі обставини (погане самопочуття, зависання програми) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але позивач цього не зробив. 5.10. Скаржник також стверджує, що рішення комісії відповідає вимогам пунктам 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.09.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження. Позиція інших учасників справи 6. 14 грудня 2021 року від ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Алексеєнко Андрій Анатолійович, надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. 6.1. Зокрема, позивач зазначає, що наявність підтвердженого факту непрацездатності працівника при проведенні атестації, на переконання останнього, є безумовною підставою для перенесення часу проведення атестації. 6.2. Наголошує, що норми Порядку № 221 у цьому випадку взагалі не забезпечують гарантій прокурорів, зокрема й соціальних, у випадку неможливості їх явки для проходження атестації з поважних причин (тимчасової непрацездатності). Перенесення дати атестації відповідно до норм Порядку № 221 є виключно правом відповідної кадрової комісії, а не її обов`язком. Саме тому позивач, незважаючи на незадовільний стан здоров`я та наявність відкритого листка непрацездатності, вирішив взяти участь у призначеному на 05.03.2020 тестуванні. 6.3. Позивач стверджує, що безпосередньо під час проходження тестування зрозумів, що стан здоров`я не дозволяє йому належним чином та з необхідною швидкістю сприймати, оцінювати та аналізувати інформацію. Такий стан речей істотно вплинув на результати тестування, оскільки саме незадовільний стан здоров`я був у причинно-наслідковому зв`язку з негативною здачею позивачем атестації. Відтак, ОСОБА_1 невідкладно після тестування подав заяву з посиланням на обставини його непрацездатності та з проханням надати можливість повторно скласти іспит. До вказаної заяви були долучені відповідні докази. 6.4. За наведених обставин, позивач уважає, що Друга кадрова комісія не мала права визнавати ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію. Позиція Верховного Суду Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

7. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

9. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

10. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

11. У цій справі касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України з підстав відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

12. Спір у цій справі стосується (не)правомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

13. Так, після відкриття провадження у цій справі Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справах 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

14. Вирішуючи спірні правовідносини у цих справах Верховний Суд виходив з того, що Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

15. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

16. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

17. Законом України "Про прокуратуру" від 14.04.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

18. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 20. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

21. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

22. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

23. Отже, за висновком Верховного Суду, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

25. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

26. Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

27. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

28. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221).

29. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

30. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку №221 атестація включає, зокрема, етап складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

31. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

32. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

33. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

34. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку № 221).

35. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

36. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

37. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233).

38. Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

39. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 11.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

40. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

41. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

42. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

43. Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

44. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

45. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

46. За таких обставин Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 05.03.2020 № 11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

47. Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Другої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через погане самопочуття (висока температура, сухий кашель, ломота в кінцівках, нежить), що підтверджується листком непрацездатності, а також наявністю неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні.

48. З приводу вказаних доводів необхідно зазначити, що Верховним Судом у справі № 160/7686/20 за подібних правовідносин із цією справою надавалася оцінка обґрунтованості рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та перебування на лікарняному.

49. Так, у справі № 160/7686/20 Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій щодо неприйнятності доводів позивача, що під час іспиту він перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному, що також мало свій вплив на результати іспиту, адже останній будучи своєчасно ознайомленим з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав.

50. Окрім того, у справах за подібних правовідносин, де позивачами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав погіршення у прокурорів стану здоров`я під час складення іспиту та поганого самопочуття, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20 та від 09.06.2022 у справі № 160/7686/20 зазначив, що такі твердження позивачів є безпідставними, оскільки у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, останній мав звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і з огляду на ситуацію, що склалася, просити перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.

51. У цій справі суди попередніх інстанцій надаючи оцінку доводам позивача щодо необґрунтованості рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_3 атестації через погане самопочуття зазначили, що фактори, пов`язані зі станом здоров`я позивача, котрі документально підтвердженні, негативно вплинули на проходження ним та результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, що не було враховано кадровою комісією під час прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, і призвело до ухвалення рішення без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

52. Однак, колегія суддів не погоджується із вказаним висновком судів попередніх інстанцій та вважає його передчасним з огляду на таке.

53. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

54. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора. 54.1. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 54.2. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

55. Отже, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 чітко врегламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному, та надано право на перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

56. Окрім того, у вказаному пункті передбачено, що у разі неможливості звернутися із відповідною заявою до кадрової комісії самостійно, прокурор може подати таку заяву через належним чином уповноважену ним особу.

57. У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, правовідносини у якій є подібними до цієї справи.

58. Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

59. Натомість за встановлених обставин цієї справи позивач у першій половині дня 05.03.2020 з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

60. За доводами касаційної скарги тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

61. Судами попередніх інстанцій також установлено та не заперечується позивачем, що заяву з посиланням на обставини його непрацездатності та з проханням надати можливість повторно скласти іспит із долученням листка непрацездатності, оформленого 05.03.2020 (у день проходження іспиту) ОСОБА_1 було подано кадровій комісії в другій половині дня після завершення тестування, яке проводилося в першій половині дня.

62. При цьому, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

63. Відповідно до протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії від 05.03.2020 за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту.

64. Своєю чергою, звернення з відповідною заявою до кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

65. Таким чином висновки судів попередніх інстанцій, що нормативна невизначеність у цій ситуації, у гіршому випадку призвела б до зафіксованого факту неявки позивача і відповідно прийняття рішення про неуспішне проходження атестації є помилковими та грунтуються на неправильному застосуванні пункту 11 Розділу І Порядку № 221.

66. Окрім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

67. Отже, ураховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

68. Щодо посилання судів попередніх інстанцій про відсутність у Порядку № 221 можливості повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я, що є суттєвим порушенням прав людини, необхідно зазначити, що у разі погіршення стану здоров`я під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) перервати іспит та зафіксувати це у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

69. При цьому, як установлено судами, у заяві від 05.03.2020 позивач просив надати можливість повторно пройти тестування, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

70. Однак вказаним пунктом передбачено, що у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

71. Відтак висновки судів попередніх інстанцій, що Друга кадрова комісія при ухваленні оскаржуваного рішення повинна була врахувати заяву позивача про проведення повторного тестування у зв`язку з поганим самопочуттям є безпідставними з огляду на вище наведені Судом мотиви.

72. Твердження позивача про наявність неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами та без зазначення конкретних питань. При цьому, жодних зауважень в графі «Примітки» у відомості про результати тестування останній не указав, а про зазначив про це також лише після завершення тестування.

73. Окрім того, ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи оцінка тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у цій справі.

74. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

74. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

75. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

76. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

77. Понад те, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів не передбачено і Порядком №

233. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

78. Отже, суд касаційної інстанції уважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято із порушенням вимог Порядку № 221 та про наявність підстав для його скасування, оскільки це рішення містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

79. Таким чином, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційної скарги відповідача про те, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі ухвалені із неправильним застосуванням пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

80. У підсумку колегія суддів зазначає, що висновки судів попередній інстанцій у цій справі не відповідають правовій позиції Верховного Суду, сформованій після відкриття провадження у цій справі щодо застосування пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ та пункту 2 розділу V Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справах № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 та інших.

81. Окрім того, судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин не застосовано положення пункту 11 Розділу І Порядку № 221, які підлягали застосуванню у цій справі.

82. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

83. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

84. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду сформовані за подібних правовідносин, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування вказаних вище норм матеріального права, а також не застосували норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

85. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у справі № 380/9372/20 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити повністю. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов Судді Верховного Суду