Ухвала КАС ВС № 420/25135/21

УХВАЛА 24 жовтня 2022 року м. Київ справа №420/25135/21 адміністративне провадження №К/990/28084/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Білак М.В., суддів - Губської О.А., Калашнікової О.В., перевіривши касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у справі №420/25135/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, в с т а н о в и в : 17 жовтня 2022 року зазначена скарга надійшла до суду касаційної інстанції. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 № 460-IX, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, що передбачають нові підстави для касаційного оскарження. Скаржник зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: в частині оскаржуваного рішення кадрової комісії, викладених у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 04 листопада 2021 року у справах №120/4051/19-а та №400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справах № 160/6065/20 та №540/2277/20 щодо законності та обґрунтованості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (питання застосування положень підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, підпунктів 5, 6 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, які неправильно застосовані судами першої та апеляційної інстанцій. В частині наявності підстав для проведення повторного тестування, неврановані висновки викладені у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 380/9372/20, від 09 червня 2022 року у справі № 160/7686/20 та від 19 травня 2022 року у справі №240/9928/20 щодо порядку дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному, та наданого права на перенесення дати іспиту (питання застосування положень підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, підпунктів 7, 11 Розділу І, пункту 6 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, які неправильно застосовані судами першої та апеляційної інстанцій. В частині підстав звільнення позивача з військової служби та з посади військового прокурора, викладені у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 щодо відсутності підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури після його звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) (питання застосування положень пункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», підпунктів 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, які неправильно застосовані судами першої та апеляційної інстанцій. Наведені скаржником аргументи потребують ретельної перевірки та вивчення матеріалів справи, чого не можна виконати на стадії відкриття касаційного провадження, тому проаналізувавши підставу на якій подано касаційну скаргу у цій справі, колегія суддів приходить до висновку, що обґрунтування скаржником наявності підстави для касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів. Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження, відсутні. Керуючись статтями 328, 330, 331, 334, КАС України, у х в а л и в :

1. Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у справі №420/25135/21. 2.Витребувати з Одеського окружного адміністративного суду матеріали адміністративної справи №420/25135/21.

3. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.

4. Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями і оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... М.В. Білак О.А. Губська О.В. Калашнікова, Судді Верховного Суду